EXCELENTÍSSIMO Sr. Dr. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DO XXXXX ? CUIABÁ (MT)
?São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito de
indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação.?(CF/88 ? art. 5º, X).
?São direitos básicos do consumidor:…
VI ? a efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.?
(Código de Defesa do Consumidor ? Lei 8.078/90, art.
6º, VI).
FULANA DE TAL, brasileira, casada, residente e domiciliada à Av. DOS ANZOIS, apartamento XX, portadora do CPF nº XXXXXXXXX, e RG nº XXXXXXX SSP/SP, neste ato representada por seu advogado regularmente constituído, ex mandato , este, com escritório profissional cujo endereço consta no cabeçalho, local onde recebe citações, notificações, intimações e correspondências forenses de estilo, vem pela presente propor a presente
RECLAMAÇÃO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
contra TELEMAT CELULAR S/A. ? pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob nº 02.340.817/0001-34 e Inscrição Estadual nº 13.179.428-0, com sede na Av. Getulio Vargas, 1.300, bairro Goiabeiras, nesta Capital, empresa privada concessionária de serviços públicos de telefonia, pelos fatos e fundamentos adiante aduzidos
DOS FATOS:
1. Inicialmente, com base na Legislação Consumeirista e antes de adentrar no mérito da questão propriamente dita, desde já, a Reclamante solicita o pronunciamento judicial acerca da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, CDC), eis que é parte manifestamente hipossuficiente na relação negocial com a Reclamada, requerendo seja a mesma, devidamente alertada sobre essa possibilidade, ?ab initio?.
2. A Reclamante é usuária, por adesão, a contrato de prestação de serviço telefônico móvel celular (art. 54 do CDC), explorado com fins econômicos pela Reclamada sob regime de concessão pública.
3. O objeto do contrato entre as partes consiste na materialização do direito de uso do telefone celular móvel nº XXXXXXXXX, registrado/identificado no cadastro da Reclamada sob nº YYYYYYY, mediante o pagamento de taxa de adesão e tarifas mensais pelos serviços utilizados, conforme fazem prova as notas fiscais/faturas, anexas, as quais, por eivadas de irregularidades e abusividade, merecem ser revistas judicialmente.
4. A Reclamante não pode juntar uma via do contrato celebrado entre as partes porque, a Reclamada, simplesmente, como de praxe, nunca a entregou, requerendo, desde já, a intimação da Reclamada para juntar tal documento, de sua responsabilidade exclusiva, a teor do disposto no item 3, 3.1, 3.2. e 3.2.1. da Norma MC nº 23/96, anexa (doc. 1), que dispõe sobre ? CRITÉRIOS PARA A ELABORAÇÃO E APLICAÇÃO DE PLANO DE SERVIÇO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MÓVEL CELULAR -.
5. Inobstante, traz-se a colação, contrato similar (doc. 2), celebrado entre a Reclamada e o esposo da Reclamante, na mesma época, onde se pode observar, relativamente à cláusula de prestação de serviços, ora sob questionamento, a seguinte disposição:
5 ? PRESTAÇÃO DO SERVIÇO ? A TELEMAT se compromete a prestar os serviços de que trata o presente documento na área de serviço, assegurando ao CLIENTE os padrões de qualidade definidos pelo poder concedente, mediante a cobrança periódica dos serviços prestados e demais encargos em Nota Fiscal/Fatura.
5.1 ? O valor dos serviços e os encargos acima mencionados serã de conformidade com as normas expedidas pelo poder concedente.
5.2. ? Caso o CLIENTE efetue o pagamento da TARIFA DE HABILITAÇÃO, referente ao Contrato de Prestação de Serviço Móvel Celular e não ative a Estação Móvel em até 30 (trinta) dias contados a partir da data de pagamento da TARIFA DE HABILITAÇÂO passarão a ser devidos os encargos relativos à Assinatura Mensal .
5.2.1 ? Não se aplica o disposto no item 5.2., caso o CLIENTE tenha sido impossibilitado de ativar a sua Estação Móvel devido a impedimento de responsabilidade da TELEMAT .(grifou-se)
6. Assim, com clareza solar, por força da cláusula 5.2.1., colacionada do contrato análogo, a Reclamada, está contratualmente inibida de realizar a cobrança de tarifas quando não houver prestação de serviços ou, preferindo, literalmente, quando esteja o usuário impedido de ativar a sua estação móvel por impedimento de responsabilidade da Concessionária (bloqueio do terminal telefônico).
7. Primeiramente insurge-se a Reclamante contra a cobrança abusiva sem a necessária prestação de serviços por parte da Reclamada, pretendendo revisionar judicialmente (art. 6º, III, V, VI VII, VIII, X do CDC) toda a relação negocial, máxime quanto às 5 (cinco) últimas faturas relativas ao uso do telefone móvel celular sob referência, cujos vencimentos se deram em 27/07, 27/08, 27/09, 27/10 e 27/11/2001, documentos anexos (docs. 3, 4, 5, 6, 7), pelas seguintes razões:
a) nas 3 (três) últimas faturas (doc. 5, 6 e 7), respectivamente com vencimento em 27.09, 27/10 e 27.11.2001, não houve prestação de serviços que pudessem ensejar a cobrança das mencionadas tarifas, mesmo porque, o terminal telefônico prefixo XXXXXXXXX, como anteriormente dito, encontrava-se, à época, e se encontra, até a presente data, bloqueado tanto para gerar quanto para receber ligações (art. 6º, IV do CDC).
8. Em segundo, a Reclamante de igual modo, insurge-se contra a falta de detalhamento das ligações nas Notas Fiscais/Faturas mensalmente cobradas pela Reclamada, fato que lhe impede de aferir a justeza da cobrança, (art. 6º, III do CDC), a correta utilização dos critérios de tarifação tais como Unidade de Tempo de Tarifação e Tempo Inicial de Tarifação, Norma MC nº 23/98, item 9.1, p.7 (doc. 1) senão vejamos:
a) nas 2 (duas) primeiras faturas (doc. 3 e 4), com vencimento em 27.07 e 27.08.2001, assim como em todas as demais anteriores, não foram detalhadas, discriminadamente, as ligações que originaram a cobrança – falta de clareza nas informações – das correspondentes tarifas, classificadas como comunicação local ? VC1, limitando-se a concessionária a prestar a informação mínima (item 13.1.c. da MC 23/98 ? doc. 1) impossibilitando a conferência dos valores necessários ao satisfatório entendimento (caput do item 13.1. da MC 23/98 ? doc. 1), restando evidenciado com essa pratica, cobrança abusiva, como adiante se provará.
9. Em terceiro, insurge-se contra a cobrança extemporânea e intempestiva de encargos relativos a mora (juros e multas) quando do pagamento de eventuais contas em atraso (art. 42 do CDC), conforme adiante se demonstrará.
I) QUANTO A COBRANÇA DE TARIFAS SEM A IMPRESCINDÍVEL CONTRA-PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS:
10. Sem pretender ser redundante, nesta oportunidade, torna-se imprescindível fazer a distinção entre fornecedor de produtos e prestador de serviços, em consonância com a definição expressa no artigo 3º, § 2º. do Código de Defesa do Consumidor.
11. Assim, serviço, portanto, é atividade que constitui um bem em si mesmo, e, prestação de serviço é o trabalho como fim, ao contrário do produto, relativamente ao qual o trabalho é um meio de criação.
12. Por óbvio, conclui-se que, havendo prestação de serviços ou trabalho, como queiram, estes, evidentemente, devem ser remunerados assim, mutatis mutandis , não havendo serviço ou trabalho, por óbvio, não há que se falar em remuneração ou cobrança de taxas ou tarifas sob qualquer pretexto que se alegue.
13. Ora, Excelência, é exatamente neste ponto, que a Reclamada incorre em claríssima ilegalidade e, consequentemente, viola direitos básicos da Reclamante ao impor abusivamente a cobrança de Assinatura Mensal, Chamada em Espera, Transferência Temporária/Siga-me, facilidades não essenciais (doc. 1, item 11, p.8), mesmo estando o equipamento móvel em desuso por bloqueio promovido pela mesma. E mais ainda, coercitiva e imoralmente, ameaça e promove a inscrição do nome da consumidora nos ditos Órgãos de Proteção ao Crédito (docs. 8, 9, 10, 10.a, 15, 16 e17).
14. É por demais evidente que in casu, não se caracterizou a imprescindível prestação dos serviços que pudesse ensejar a legalidade da cobrança das respectivas tarifas. Assim tem-se, unicamente, o enriquecimento ilícito da Reclamada em detrimento da Reclamante.
15. Admitir como correta qualquer argumentação em sentido contrário seria referendar o imoral enriquecimento sem causa, tão repudiado pelo sistema legal vigente. Esta cobrança dissimulada e sub-reptícia mostra-se ainda, absurda e abusiva, dado que não houve qualquer prestação de serviço que pudesse justificá-la.
16. Tal conduta, analisando o caso com mais acuidade, afigura-se, ainda, como prática comercial desleal e aética, em total descompasso com a legislação que regula o regime de concessão da prestação de serviços públicos, confira-se, verbis:
?Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato (Lei 8.987, de 13.02.95)
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas (Lei 8.987, de 13.02.95) ?(grifou-se).
17. Como amplamente demonstrado, a cobrança de tarifas relativas a serviços não prestados, mesmo que tivesse sido convencionada, e neste mister provou-se que não o foi, ainda assim, tal prática, sob a ótica da doutrina e jurisprudência pátria, mostrar-se-ia estritamente ilegal e abusiva.
18. Mais, a conduta da Reclamada ao não responder aos reclamos de seus usuários, vai de encontro, também a própria legislação que disciplina os serviços de telefonia que corroborando as disposições do CDC, determinam os seguintes direitos dos usuários daqueles serviços.
?Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei n0 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I – receber serviço adequado ;
II – receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais e coletivos;
III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente;
IV – levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado ;
V – comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço ;
VI – contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços (Lei 8.987, de 13.02.95)? (grifou-se).
19. Ainda, a pratica abusiva da Reclamada encontra óbice intransponível nas seguintes disposições do Código de Defesa do Consumidor, verbis:
?Art. 4º – A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: Caput com redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.03.1995 (DOU de 22.03.1995, em vigor desde a publicação).
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
…
III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
… V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; (grifou-se)
20. A bem da verdade, a abusividade da cobrança caracteriza crime contra a economia popular eis que promove, injustificadamente a transferência de milhares de reais às operadoras dos respectivos serviços, em detrimento aos seus milhares de clientes/usuários hipossuficientes.
21. A caracterização da prática abusiva encontra-se, também, perfeitamente definida na Lei 8.078/90, verbis:
?Das Práticas Abusivas
Art. 39 – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
… V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
… X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
Inciso acrescido pela Lei nº 8.884, de 11.06.1994, DOU de 13.06.1994, em vigor desde a publicação? (grifou-se).
22. Assim, é evidente que a vantagem manifestamente excessiva, injusta e desproporcional em termos de bom senso, provoca a elevação desmotivada do preço dos serviços de telefonia, que somente seriam possíveis se adequadas aos termos da lei ou do contrato, o que in casu, não ocorre, portanto, tal prática, há que ser rechaçada por este R. Juízo.
II) QUANTO A FALTA DE CLAREZA/DISCRIMINAÇÃO DAS LIGAÇÔES NAS NOTAS FISCAIS/FATURA MENSAIS:
23. O contrato entre as partes, apesar de omisso neste particular, deve ser literalmente interpretado à luz das diretrizes determinadas pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 47 do CDC) e pela legislação que regulamenta o setor de telecomunicações assim como pelas demais normas aplicáveis à espécie.
24. Ocorre que a Reclamada não se sabe por quais razões, não detalha nas ligações classificadas como comunicação local ? VC1, não individualiza essas ligações e não discrimina o tempo de duração de cada uma delas impossibilitando, na prática, a conferência dos valores cobrados. Veja-se que impossibilita até a verificação da correta aplicação da Unidade de Tempo de Tarifação: 6(seis) segundos; Tempo Inicial de Tarifação 30(trinta) segundos (item 9.1.a1. e a2. da Norma MC nº 23/96, p.7, doc. 1). Na pratica cobra o que quer e quanto quer, impossibilitando ao consumidor hipossuficiente, conhecer o real preço dos serviços ou desserviços prestados, e dispondo como única alternativa, pagar ou ter seu nome inscrito no ditos órgãos de proteção ao crédito (SERASA, SPC, SCI Check Check e congêneres) (doc. 8, 9, 10, 10.a, 11).
25. Neste pormenor e, para deixar clara a ilegalidade praticada pela Reclamada ao omitir os detalhes das ligações VC1 nas faturas mensais, é de se registrar que a Constituição Federal estabelece em seu artigo 49, inciso I, a competência exclusiva do Congresso Nacional para resolver acordos internacionais firmados pela Republica do Brasil, verbis:
?CF – Art. 49 – É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional?;
26. Eis que, exercendo sua prerrogativa, o Congresso Nacional Brasileiro aprovou o texto do Acordo Internacional sobre Serviço Móvel Celular firmado entre os Governos do Brasil, o Governo da Argentina, o Governo do Paraguai e Governo do Uruguai, celebrado na cidade de Las Leñas, em 27 de junho de 1992, para tanto, editou o DECRETO LEGISLATIVO nº 68 DE 04/05/1995 – DOU 10/05/1995 (doc. 12, p.6), plenamente em vigor.
27. Assim é que o mencionado Decreto, em seu Anexo 5 – Procedimentos de Utilização do Serviço – item 1.4. (doc. 12, p. 6), estabelece a obrigatoriedade das concessionárias do serviço móvel celular efetuarem o registro detalhado de todas as chamadas (emitidas e recebidas, de todos os tipos), confira-se, verbis:
?DECRETO LEGISLATIVO 68 DE 04/05/1995 – DOU 10/05/1995
Anexo 5 – Procedimentos de Utilização do Serviço
1. Independentemente da condição de deslocamento de uma estação móvel, os sistemas permitirão que esta receba ou emita, de forma automática, em qualquer área de localização onde se encontrem, chamadas de e para qualquer assinante integrado à rede telefônica pública nacional, tendo também acesso a serviços manuais, interurbanos e internacionais. Para que isto seja assegurado, cada empresa prestadora deve oferecer o seguinte conjunto de serviços básicos:
1.1. serviço telefônico automático, tanto receptor como emissor, local, nacional e internacional;
1.2. possibilidade de acesso a serviços manuais;
1.3. possibilidade de bloqueio de chamadas que cheguem;
1.4. registro detalhado de todas as chamadas (emitidas e recebidas, de todos os tipos); (grifou-se)?
28. Os valores referentes à comunicação local ? VC1 são os únicos não discriminados detalhadamente nas respectivas faturas, assim, como anteriormente consignado, a Reclamante invoca o direito, que lhe é assegurado pela norma cogente expressa no art. 6º, III, da lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), para receber tais informações, periodicamente, de maneira clara e objetiva, até mesmo para poder conferir o que lhe está sendo cobrado, sem precisar humilhar-se junto ao balcão da Reclamada.
29. De outro lado, a comprovar a conveniente postura omissiva da Reclamada, é de se registrar que, por inúmeras vezes a Reclamante dirigiu-se ao balcão da mesma, buscando informações a esse respeito e, nunca conseguiu um só esclarecimento honesto e convincente sobre as irregularidades ora contestadas.
30. Assim é pertinente anotar que após muita insistência e diante da irracional resistência encontrada junto aos desqualificados prepostos da Reclamada, a Reclamante, conseguiu formalmente registrar sua reclamação no âmbito administrativo tanto daquela empresa quanto no Órgão Federal encarregado da fiscalização dos respectivos serviços (ANATEL).
31. A queixa administrativa junto a Reclamada recebeu o nº XXXXXXX?MT, e posteriormente junto à Agência Nacional de Telecomunicações ? ANATEL, respectivamente: Nº YYYYY/2001/ARU, em 27.05.200 e 29/10/2001(doc. 13), e, nº ZZZZZ/2001/ARU, em 26/11/2001 (doc. 14), cópias anexas.
32. Não foi dada qualquer solução as indagações formuladas pela Reclamante, motivo pelo qual, a mesma recorre ao Judiciário, clamando por JUSTIÇA, única forma de resgatar sua credibilidade nos valores morais subjugados pela atitude ilícita da Reclamada e seus acólitos e, resguardar sua honradez, honestidade e inteligência, injustamente ofendidas.
33. A determinação legal infraconstitucional, que obriga a Reclamada a prestar informações claras e precisas sobre os serviços que presta encontra-se expressa na lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), e no item 1.4. do anexo 5 do Decreto Legislativo nº 68, de 04.05.95.
34. Como dito, a cidadã brasileira, usuária dos serviços de telefonia, sistema móvel celular, impossibilitada de conferir a justeza dos valores que mensalmente lhe são cobrados, vê-se as voltas com cobrança coercitiva e abusiva (doc. 15, 16 e 17), sente-se humilhada e ofendida pelo tratamento injusto e degradante a que foi submetida ora pelas mentiras dos prepostos da Reclamada ora pela conveniente omissão de informações sobre a origem daquelas cobranças, bem como também, pelo cúmplice silêncio do órgão fiscalizador.
III) QUANTO A PURGAÇÃO DA MORA:
35. Com o objetivo de garantir o Juízo, e, principalmente, resguardar direitos, relativamente as duas primeiras faturas impagas (doc. 3 e 4), onde existiu prestação de serviços, (vencimentos em 27.07 e 27.08.2001), requer-se seja recebido o deposito da importância de R$ 170,69 (cento e setenta reais e sessenta e nove centavos) com efeitos consignatórios, a disposição da Reclamada para, querendo, após detalhar individualmente as referidas ligações, efetuar o levantamento da respectiva importância, quitando a obrigação.
IV) QUANTO A COBRANÇA ABUSIVA DE JUROS E MULTAS:
36. Além da cobrança de tarifas sem causa e omissão de informações na cobrança conforme restou amplamente demonstrado, verifica-se que a Reclamada também promove, de praxe, a cobrança abusiva de multas e juros relativamente às contas eventualmente pagas em atraso.
37. Confira-se, por exemplo, que na fatura relativa ao mês 10/2001 (doc. 6), sob o título 008 6 – DEBITOS DIVERSOS – referindo-se a conta 06/2001(doc. 20), paga em atraso, está sendo cobrada multa no valor de R$ 1,23 e Juros no valor de R$-2,04, totalizando a importância de R$-3,27.
38. Ocorre que se conferindo o valor da fatura relativa ao mês 06/2001(doc. 20), tem-se que as despesas relativas aos serviços e taxas, chamadas-originadas na área da empresa e valor de comunicação local VC1, inobstante não terem sido detalhadas, somam a importância de R$ 59,06 (40,99 + 18,07).
39. Pois bem, 2% (dois por cento) de R$-59,06 perfazem exatos R$-1,18 e não R$-1,23, como abusivamente cobrado.
40. Em relação aos juros, em face do limite constitucional e considerando que a Reclamada não integra o Sistema Financeiro Nacional, tem-se que sua cobrança estará limitada ao percentual de 1% (um por cento) ao mês. Assim, esse percentual aplicado ao consumo de R$-59,06, resulta na importância de R$ 0,59 (cinquenta e nove centavos) e não R$-2,04 (dois reais e quatro centavos) como abusivamente cobrado.
41. É por demais óbvio que toda atividade econômica encerra um risco inerente à sua própria exploração. No caso sub judice, se a empresa ré não tem competência para cobrar em tempo hábil – vale dizer mês a mês – a totalidade das ligações e encargos de responsabilidade da consumidora num período de 30 dias, não pode, sponte sua, surpreende-la extemporaneamente, com apresentação de contas que esta julgava quitadas no devido termo, devendo, portanto, arcar com o ônus de sua própria incompetência.
42. Demonstrada a abusividade da cobrança pretérita, impõe-se a sua restituição em dobro na forma prevista no art. 18, § 1º, II, do CDC, o que desde já se requer.
43. Neste momento, quer a Reclamante deixar claro sua veemente repulsa pelas condutas ilegais, imorais e atentatórias praticadas pela Reclamada contra a sua pessoa, cuja formação moral assenta todo um universo de valores éticos e de conduta, ora profundamente abalados pela pratica injusta, desleal, imoral e ilegal praticada pela empresa ré como restou amplamente demonstrado.
V) DA RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DOS ATOS ILÍCITOS CONTRATUAIS E EXTRACONTRATUAIS:
44. Sob qualquer aspecto que se examine a questão, o ilícito, quer contratual ou extracontratual, mostra-se evidente. Neste pormenor, o Ilustre Mestre SAN TIAGO DANTAS já lecionava que o principal objetivo da ordem jurídica é proteger o lícito e reprimir o ilícito. Ou seja, ao mesmo tempo em que ela se empenha em tutelar a atividade do homem que se encontra de acordo com o Direito, reprime a conduta daquela que o contraria.
45. É curial que a violação de um dever jurídico vem configurar o ilícito, qual, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano.
46. Assim que, em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico.
47. Exsurge a responsabilidade da empresa ré, como ressaltado, do ato ilícito praticado, o qual tem como principal consequência à obrigação de indenizar. O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça, eis que o dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico que até então existia entre o agente e a vítima. Esse equilíbrio, portanto, há se restabelecer, qual seja recolocando o prejudicado no status quo ante.
48. Na lição do Professor RICARDO PEREIRA LIRA:
?O dever jurídico pode surgir da lei ou da vontade dos indivíduos. Nesse último caso, os indivíduos criam para si deveres jurídicos, contraindo obrigações e negócios jurídicos, que são os contratos e as manifestações unilaterais de vontade?.
?Se a transgressão se refere a um dever gerado em negócio jurídico, há um ilícito negocial comumente chamado ilícito contratual, por isso que mais frequentemente os deveres jurídicos têm como fonte os contratos?.
?Se a transgressão pertine a um dever jurídico imposto o ilícito é extracontratual, por isso que gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos negócios jurídicos?.
?Ilícito extracontratual é, assim, a transgressão de um dever jurídico imposto pela lei, enquanto que ilícito contratual é violação de dever jurídico criado pelas partes no contrato?.
49. A responsabilidade objetiva da Reclamada pelo vício demonstrado na prestação dos serviços a que se comprometeu executar encontra-se também expressa no Código de Defesa do Consumidor.
50. O teor do artigo 22 corrobora o disposto no art. 3º do próprio CDC, para o qual fornecedor é qualquer pessoa física ou jurídica pública ou privada, ficando sob o império do art. 22 do CDC as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. A norma que fundamenta o dispositivo em epígrafe é o § 6º do art. 37 da CF, que determina:
?As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa?.
51. Pelo teor do art. 22 do CDC, se deduz que a responsabilidade se estende às empresas privadas concessionárias de serviços públicos bem como às empresas permissionárias . Em face da responsabilidade objetiva, obrigam-se, sempre, a indenizar.
52. Para efeito das relações de consumo, a norma expressa no art. 23 do CDC, derroga o disposto no art. 1.102 do CC, o qual admite cláusula contratual de isenção de responsabilidade por vícios redibitórios do bem alienado. É o que se observa, não só pelo teor do art. 23, como também nos arts. 24 e 25.
53. Todavia, a responsabilidade objetiva do prestador de serviços se configura quanto ao defeito do produto, vícios de qualidade ou quantidade.
54. Desse modo tem-se claramente que o CDC e a Constituição Federal procuram facilitar o acesso do consumidor às vias judiciárias e administrativas, ex vi do contido em seus arts. 81 e ss. e 5º, XXXIV, a.
55. Como restou claramente demonstrado, torna-se evidente que a concessionária dos serviços públicos ESTÁ OBRIGADA A PRESTAR O SERVIÇO OBJETO DE SUA MISSÃO, DE MANEIRA EFICAZ, COM MÉTODO COMERCIAL ETICAMENTE CORRETO, CLARO, PRECISO E TRANSPARENTE, e, mais importante de tudo, QUANTO AOS ESSENCIAIS, como é o caso da telefonia celular, CONTÍNUOS.
56. Portanto, forçoso concluir-se pela inadmissibilidade da continuidade da cobrança de valores dissimulados, imprecisos e ilegais.
57. Como se percebe intuitivamente, o ato ilícito tem como elemento nuclear uma conduta humana voluntária, contrária ao Direito.
58. RUI STOCO, prelecionando sobre ?o ilícito como fato gerador de responsabilidade? enfatiza, verbis:
?Com efeito, das ações que interessam ao direito, umas são conformes, outras desconformes ao respectivo ordenamento, surgindo, daí, os ‘atos jurídicos’, de um lado, e os ‘atos ilícitos’, de outro, estes produtores apenas de obrigações para os agentes?.
59. No campo da responsabilidade subjetiva, para que se configure o dever de indenizar, é necessário, também, que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato. Daí a relevância do nexo causal. Ou seja, cuida-se de saber quando um determinado resultado é imputável ao agente; que relação deve existir entre o dano e o fato para que este, sob a ótica do Direito, possa ser considerado causa daquele.
60. Esse conceito, portanto, não é jurídico; decorre das leis naturais. Nexo causal, assim, é o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado.
61. No caso sub judice, o fato é muito simples, pois a relação de causalidade é estabelecida de maneira direta entre o fato (cobrança de encargos abusivos, ilícitos de forma excessiva, assim como, a omissão de informações) e o dano (diminuição ou subtração do bem jurídico, representado apropriação do respectivo valor, pela indisponibilidade do uso do terminal telefônico bem como com a persistência da dúvida sobre a correção dos valores cobrados). Ainda em decorrência, dos seus maléficos efeitos (impedimento da Reclamante fruir o seu patrimônio livremente e ter certeza sobre o custo dos serviços prestados, na exata medida).
62. Ad argumentandum tantum, insta consignar que a doutrina e a jurisprudência já placitaram que, sempre que a questão envolver relação de consumo ? fornecimento de produtos ou serviços ao consumidor ?, não mais será aplicável à norma do art. 1.521, III, do Código Civil. Isto porque o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) estabeleceu a responsabilidade objetiva, também chamada responsabilidade pelo risco, para o fornecedor de produtos e serviços (art. 14).
63. O Código Civil, como já foi dito, adotou o princípio da culpa como fundamento genérico da responsabilidade, embora tenha havido concessões à responsabilidade objetiva. Distinguiu o Diploma Civil entre responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual, regulando-as em seções diversas do seu texto.
64. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA adverte não ter razão os que procuram encontrar distinção ontológica entre culpa contratual e culpa aquiliana. Uma e outra apresentam pontos diferenciais no que diz respeito à matéria de prova e à extensão dos efeitos. São, porém, aspectos acidentais. O que sobreleva é a unicidade ontológica. Numa e noutra, há de estar presente à contravenção a uma norma, ou, como se exprime PONTES DE MIRANDA: ?a culpa é a mesma para infração contratual e para a delitual?.
65. Com efeito, na culpa contratual há um dever positivo de adimplir, objeto da avença. Na culpa extracontratual é necessário invocar o dever negativo ou obrigação de não prejudicar, e, comprovado o comportamento antijurídico, evidenciar que ele repercutiu na órbita jurídica do paciente, causando-lhe um dano específico, no dizer de MAZEAUD e MAZEAUD (Responsabilité Civile , vol. I, n. 338).
66. Ainda, segundo, MAZEAUD e MAZEAUD, partindo-se do conceito básico de culpa, a Reclamada, responde perante seus clientes por qualquer ato culposo na execução dos numerosos contratos ligados à atividade fim (Responsabilidade Civil , vol. I, n. 515-4).
67. O Código do Consumidor, em seu art. 3º, § 2º, ao dizer que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclui a atividade das concessionárias de serviços públicos no conceito de prestação de serviço. Desde então, não resta a menor dúvida de que a responsabilidade contratual da Reclamada é objetiva, nos termos do art. 14, daquele Diploma.
68. Em assim sendo, a Reclamada responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados a seus clientes pelos defeitos decorrentes dos serviços que lhes presta. VI) DO DANO MORAL:
69. A Constituição Federal de 1988 elevou à categoria de bens legítimos e que devem ser resguardados, todos aqueles que são a expressão imaterial do sujeito e seu patrimônio subjetivo, como a dor, a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem que, se agredidos, sofrem lesão ou dano, exigem reparação.
70. Cristalizou-se, através dos incisos V e X, do art. 5º, o conceito indenizatório do dano moral. O primeiro por assegurar o direito de resposta, proporcional ao agravo, acrescenta ?além da indenização por dano material, moral à imagem?. O segundo, cuidando da inviolabilidade da intimidade, honra e imagens das pessoas, garante-lhes o direito à indenização por dano material e moral, no caso de sofrerem violação.
71. Enquanto o dano material importa em lesão de bem patrimonial, gerando prejuízo econômico passível de reparação, o dano moral é lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima.
72. Prima facie , sobre o dano moral, cumpre citar alguns conceitos diversos:
?WILSON MELO DA SILVA: ‘Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoal natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico’.
AGUIAR DIAS: ‘Quando ao dano não correspondem as características do dano patrimonial, dizemos que estamos em presença do dano moral. A distinção, ao contrário do que parece, não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o lesado. De forma que tanto é possível ocorrer dano patrimonial como dano moral em resultado de ofensa a bem material?.
73. Consoante pode ser verificado, o dano moral não é materialmente apreciável, razão pela qual, para caracterizá-lo, notadamente a inestimabilidade do bem lesado, cujo conteúdo, segundo MINOZZI, apud AGUIAR DIAS, ?não é o dinheiro, não é coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo significado?.
74. Na legislação anterior era esparsa e nem sempre clara a possibilidade de se buscar a indenização por danos. Como suporte à sustentação do pedido indenizatório, convém consignar:
I ? Código Brasileiro de Telecomunicação (Lei nº 4.417/62):
?Art. 84. Na estimativa do dano moral o juiz terá em conta notadamente a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão das ofensas.?.
II ? Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90):
?Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(…);
VI ? a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII ? o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais ou morais,…?. 75. A indenização do dano moral, em especial no presente caso, deve representar punição forte e efetiva, a fim de desestimular a prática destes mesmos atos ilícitos contra os demais usuários do sistema de telefonia móvel celular.
76. A doutrina e a jurisprudência vêm, juntas, abrindo caminho, dia-a-dia, no tema, para fortalecer a indenizabilidade dos danos e, assim, não permitir que seja letra morta o princípio neminem laedere.
77. Tem-se, desse modo, que a honra da pessoa, resguardada pela Lei Maior e protegida pela legislação infraconstitucional, se ofendida injustamente, sofrer dano, o gravame há de ser reparado, segundo os reflexos nocivos ocorridos no mundo fático.
78. Assim que, a indenização por danos morais, deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimônio da empresa ré, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica nivelada aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa.
79. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal proferiu o seguinte aresto, verbis:
?Cabimento de indenização, a título de dano moral, não sendo exigível a comprovação do prejuízo?. (RT 614/236).
80. O valor da indenização por danos patrimoniais e morais deverá recair na quantia equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos, não sendo tal pedido excessivo em face do vultuoso patrimônio e renda da empresa ré.
81. Tal importância, em face da evolução da ciência do direito fundada na preservação da moral instituída pela atual Constituição Pátria equivale à exata indenização pedida.
VII) DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA:
82. Outrossim, considerando-se as provas inequívocas trazidas aos autos (contrato de adesão, recibos, extratos, etc.) sobejamente capazes de convencer pela verossimilhança das alegações descritas pela Reclamante a fumaça do bom direito, REQUER-SE os benefícios instituídos pela Tutela Antecipatória, prevista no art. 723, inciso II, do Código de Processo Civil, antecipando parcialmente os efeitos da tutela final.
83. Com efeito, o dispositivo processual mencionado sugere que o pedido da tutela antecipada seja conjugada à “prova inequívoca” conducente à “verossimilhança da alegação” e, como tal, constituem fundamentos suficientes para embasar a decisão pleiteada de antecipação da tutela.
84. A sua concessão, portanto, tem a finalidade precípua de “evitar o abuso de defesa do réu (mediante o emprego dos instrumentos de garantia previstos no procedimento ordinário do processo de conhecimento), que, também, produziria dano irreparável ao demandante derivado da inerente duração da causa; Esta encerra as medidas cautelares conservativas e a condenação com reservas de exceções” isto, segundo os inestimáveis ensinamentos do jurisconsulto Rodolfo de Camargo Mancuso, In “Reforma do Código de Processo Civil, Ed. Saraiva, 1.996, p. 182”.
85. Ora, é sabido que “o processo é a contraprestação que o Estado oferece ao cidadão comum diante da autotutela”, no pensar de PROTO PISANI. Esta contraprestação deve ser ofertada de forma tal, que supra as necessidades mediatas e imediatas do cidadão comum, o qual vive manietado na vida societária, incapaz de fazer a justiça almejada com as próprias mãos.
87. Assim sendo, já não é suficiente ofertar a tutela, é preciso que ela seja prestada adequadamente, com celeridade, com efetividade, realmente garantidora dos direitos do homem comum, valendo, ainda, repetir a advertência contida nas palavras de CAPPELLETTI:
“A demora excessiva é fonte de injustiça social, porque o grau de resistência do pobre é menor do que o grau de resistência do rico, este último, e não o primeiro, pode ser dano grave esperar uma justiça lenta?. 88. Por todo o exposto Requer seja concedida a Tutela Antecipada para determinar a retirada do nome da Reclamante dos bancos de dados restritivos do SERASA, SPC, SCI e Check Check bem como a imediata reativação do terminal telefônico móvel nº XXXXXXXXX, eis que depositado com efeitos consignatórios o valor correspondente aos serviços prestados e purgada a mora;
89. Neste particular, é oportuno registrar as seguintes determinações editadas em proteção aos consumidores hipossuficientes, pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça através da Portaria Nº 3, de 15.03.2001 – DOU 17.03.2001 (doc. 18) e Portaria Nº 4, de 13.03.1998 – DOU de 17.03.2001(doc. 19), anexas, verbis:
a) Portaria nº 3 – elenco de cláusulas … consideradas abusivas … 7. autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes a cadastros de consumidores (SPC, SERASA, etc.) enquanto houver discussão em juízo relativa à relação de consumo;
b) Portaria Nº 4 – cláusulas que, dentre outras são nulas de pleno direito … 3- não restabeleçam integralmente os direitos do consumidor a partir da purgação da mora;
VIII) DOS PEDIDOS:
Diante de todo o exposto, REQUER:
a) sem embargo do prosseguimento do processo até final julgamento, seja concedida a antecipação da tutela, com fulcro no art. 273, caput e inciso II, do Código de Processo Civil, para conceder, inaudita altera pars:
a.1) medida liminar, para determinar o descadastramento do nome da Reclamante dos bancos de dados restritivos do SERASA, SPC e SCI e Check Check;
a.2) medida liminar, para determinar o imediato desbloqueio e consequente disponibilização para uso do telefone celular móvel nº XXXXXXXXX, na modalidade pós-pago;
a.3) estabelecer multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia para o caso de descumprimento da decisão judicial;
b) requer-se ainda, o depósito com efeitos consignatórios, da importância de R$ 170,69 (cento e setenta reais e sessenta e nove centavos), a disposição da Reclamada para, querendo, após detalhar individualmente as ligações classificadas como VC1, efetuar o levantamento da respectiva importância, quitando a obrigação;
c) após o cumprimento da liminar, seja citada a Reclamada, para querendo, contestar a presente Reclamação, sob pena de revelia e confissão;
d) seja intimada a Reclamada a juntar cópia do contrato de prestação de Serviço Móvel Celular relativo ao telefone celular móvel nº XXXXXXXXX, registrado/identificado no cadastro da Reclamada sob nº XXXXXXX;
e) seja julgada procedente a presente Reclamação para a final determinar, que a Reclamada seja condenada ao pagamento de 40 (quarenta) salários mínimos a título de indenização por danos morais pelos atos ilícitos praticados e devolução dos valores recebidos a maior em dobro na forma prevista pelo art. 18, § 1º, II, do CDC.
Atribui-se a causa, para fins meramente fiscais, o valor de R$ 7.200,00 (sete mil e duzentos reais).
Nestes termos,
P. Deferimento,
Cuiabá-MT, 11de janeiro de 2.002.
Valdecir Errera
OAB-MT 3365-A
20 de dezembro
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