Recurso Especial criminal – Entorpecentes

Advogado de Brasília – DF
Advogado atuante em Brasília – DF

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO……………………………

….(Réu – recorrente)……., vem, tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, com o respeito e acatamento devidos, por seu advogado in fine assinado, nos autos da Apelação Criminal nº ……………….., com fundamento no art. 105, III, alíneas ?a? e ?c? da Constituição Federal c/c arts. 26 e ss. da Lei nº 8.038/90 e art. 225 do RISTJ, interpor o presente

RECURSO ESPECIAL

por não se conformar com o v. Acórdão de fls. …., o qual nega vigência ao artigo 44 do Código Penal, com redação alterada pela Lei 9.714/98. Requer que após o processamento regular do Recurso, dê-se vistas à Procuradoria Geral de Justiça e, após o devido Juízo de admissibilidade, admitido, com a subsequente remessa dos autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, para a devida apreciação na forma do art. 34, caput, na conformidade das razões em anexo.

Espera receber deferimento.

(Local)………, …. de ……… de 2000.

Advogado
OAB….. nº ………….

Recurso Especial na
Apelação Criminal nº ………………….

Recorrente: ……..(Réu)………

COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DA TEMPESTIVIDADE E ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

O recorrente foi intimado do v. acórdão em 23.02.2000 ? quarta-feira ?, encerrando-se o prazo legal no dia 09 de março corrente, data em que protocolizada tempestivamente, a irresignação.

O recurso especial impugna pronunciamento de Corte local proferido em última instância, do qual não cabe mais recurso ordinário, e porquanto unânime o desprovimento da apelação, descabe Embargos Infringentes e de nulidade.

O presente Recurso fundamenta-se no artigo 105, alíneas ?a? e ?c? da Constituição Federal. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal não só deixou de aplicar a Lei 9.714/98 que alterou o artigo 44 do Código Penal, como também, através da sua Primeira Turma Criminal, divergiu da interpretação jurisprudencial dada pela Sexta Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

O tema em debate ventila questão estritamente jurídica e exaustivamente prequestionada a tempo e modo.

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL
Resumo da Causa

Na ….ª Vara de Entorpecentes e Contravenções Penais do ………….., o peticionário foi denunciado pelo Douto Órgão do Ministério Público como incurso nas sanções do artigo 12 da Lei 6.368/76 ? Lei de Tráfico de Entorpecentes por ter sido preso em flagrante em poder de frascos de lança-perfume.

O processo teve tramitação rápida e, não obstante assumir os fatos que lhe foram imputados, alegando dependência física e psíquica da maconha, o recorrente foi condenado a uma pena de 03 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Nas razões de apelação o recorrente arguiu, em preliminar, a nulidade do processo por incompetência do Juízo Estadual, sustentando tratar-se, a comercialização de lança-perfume, de delito de contrabando e não de substância entorpecente. Requereu a redução da pena pelo reconhecimento da causa de diminuição da pena ? art. 19, par. único, da Lei 6.368/76.

Pleiteou a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, de acordo com o artigo 44 e incisos do Código Penal, com nova redação dada pela Lei 9.714/98 ? Lei das Penas Alternativas.

O Tribunal de Justiça do ……………, através da sua ……….. Turma Criminal, negou, à unanimidade, provimento ao apelo, mantendo as penas fixadas na Instância a quo, cuja ementa a seguir transcreve, verbis:

?PENAL E PROCESSUAL PENAL ? TRÁFICO DE DROGA ? PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ? REJEIÇÃO ? SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS ? CRIME HEDIONDO ? IMPOSSIBILIDADE ? MANUTENÇÃO DA PENA
– O cloreto de etila, conhecido como ?lança-perfume?, está elencado pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde como substância entorpecente. Portanto ao ser apreendido na residência e no veículo utilizado pelo recorrente, há incidência no tipo do art. 12 da Lei 6368/76 e não no delito de contrabando. A competência para o processo e julgamento é da justiça estadual, já que se divisa, em tese, tráfico interno de entorpecentes.
– Estando o delito praticado pelo acusado relacionado no rol dos crimes hediondos, em cuja lei se preceitua que o regime de cumprimento da reprimenda será o integralmente fechado, não há que se falar em penas alternativas.
– Não restando demonstrado no exame toxicológico a semi-imputabilidade do réu, descabe a redução penalógica.
– Recurso improvido. Unânime.?
(grifo nosso)

Convém desde já tornar inequívoca a situação de que o recorrente preenche os requisitos objetivos e subjetivos da substituição da pena, haja vista que o Juízo monocrático, ao proferir a sentença condenatória, nos termos do artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei 8.072/90 ? Lei dos Crimes Hediondos ?, reconheceu que o recorrente ?pelas suas condições pessoais e pela sua não periculosidade, faz jus ao direito de apelar, caso queira, da presente sentença, em liberdade.? O Juízo monocrático constatou o baixo grau de culpabilidade, os bons antecedentes, a conduta social digna de crédito e a personalidade não voltada ao crime do recorrente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime concedendo o benefício de apelar em liberdade.

Ressalte-se, por oportuno, que, à época do crime o recorrente tinha menos de 21 anos, e não era, nem é, reincidente em qualquer outro crime, bem como não praticou o crime em questão mediante violência ou grave ameaça. Atualmente, encontra-se em liberdade, com emprego e profissão definida.

Em grau de apelação, os Magistrados da Instância Recursal, também reconheceram que ?o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, conforme permissivo do art. 44 do CP, ampliado pela Lei 9714/98, tem amparo, em tese, nas condições objetivas e subjetivas ostentadas pelo recorrente?.

Não obstante isso, o acórdão recorrido, permissa venia confundindo regime da pena na fase executiva com substituição da pena antes de sua execução, entenderam que ?no caso em apreciação, todavia, não obstante sejam de todo favoráveis ao réu as condições objetivas e subjetivas, não há que se cogitar em sanção substitutiva, cumprindo-se considerar a gravidade fática do comportamento do acusado, considerado hediondo, não se podendo minimizar a potencialidade lesiva de sua conduta. Assim dá-se pelo prevalecimento da lei especial que expressamente alude ao regime integralmente fechado de cumprimento de pena corporal, contrapondo-se e tornando inaplicável qualquer apenamento alternativo na espécie?.

NEGATIVA DE VIGÊNCIA À LEI Nº 9.714/98

O v. aresto, data maxima venia, deixou de aplicar a Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998, que alterou o dispositivo do artigo 44 do Código Penal, que prevê a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando se impunha, senão vejamos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I ? aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II ? o réu não for reincidente em crime doloso;

III ? a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1º (VETADO)

§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.”

Todavia tal entendimento do Eg. Tribunal de Justiça do ……….. entra em aberto conflito com a doutrina a respeito da matéria. O próprio Relator do aresto recorrido, Desembargador ……………………, em seu voto, trouxe à colação a lúcida lição de Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes, autor de Penas e Medidas Alternativas à Prisão (Ed. RT, 1ª ed., 1999), o qual, discorrendo sobre a aplicabilidade das penas alternativas aos crimes hediondos, assim assevera:

?Não resta a menor dúvida de que em tese, pela pena aplicada, cabe a substituição da pena de prisão nos denominados crimes hediondos, tal como é o caso, por exemplo, do delito de tráfico de drogas, falsificação de alimentos, tentativa de falsificação de remédios, etc. (…) Dizer, no entanto, que, pela pena aplicada (concreta), haja possibilidade de substituição não significa que o juiz deva procedê-la em todos os casos: além do requisito objetivo da pena (que não pode ser superior a quatro anos), urge o exame criterioso dos demais requisitos legais (subjetivos). (…)
O ?regime? fechado determinado pela lei dos crimes hediondos somente é válido para a fase de execução da pena de prisão. Se o juiz entende que a pena imposta deve ser substituída por outra sanção alternativa, não se chega à execução da pena de prisão (isto é, não se chega à sua fase executiva). Logo, não é o caso de se aplicar a regra do ?regime? fechado. Só se pode falar em ?regime? na fase de execução da pena de prisão.? (pág. 111/113)

E prossegue em seu voto, citando o mesmo autor (Boletim do IBCCrim, n. 83, p. 8):

?Por força do art. 12 do CP, as regras gerais do Código aplicam-se às leis especiais, salvo quando essas dispõem de modo contrário. Nem a Lei de Tóxicos, nem a Lei dos Crimes Hediondos proíbe expressamente as penas substitutivas. Não existe nenhuma disposição em sentido contrário. Logo, são aplicáveis as regras gerais do CP.?

O enfoque doutrinário transcrito é, sem dúvidas, o correto. Em se tratando de norma penal, a interpretação de seu texto é obrigatoriamente restritiva. É um princípio hermenêutico por demais conhecido. Dada a natureza das sações do direito penal, que atingem predominantemente a liberdade humana (penas de prisão), e sendo a liberdade um bem inviolável segundo o caput, do artigo 5º, da Constituição Federal, a sua privação ou restrição só se justificam excepcionalmente para a salvaguarda de valores de interesse fundamental ao convívio social. Daí deriva a necessidade de limitar a intervenção penal. É, pois, o princípio da novatio legis in mellius da incidência da lei nova mais favorável ao sujeito, que, por oposição lógica, nos leva ao princípio da obrigatoriedade da interpretação restritiva da norma penal agravadora da situação do sujeito.

Consectário dessa premissa é, portanto, na presente espécie, a exigência de interpretação restritiva do texto da Lei 8.072/90, que equiparou, aos crimes considerados hediondos, o tráfico de entorpecentes. E se na Lei dos Crimes Hediondos consta, numerus clausus, o rol dos benefícios aos quais estão impedidos de obter e não fazem jus os condenados pela prática de crimes hediondos e os a estes assemelhados (tortura, tráfico de entorpecentes e terrorismo), é evidente que o legislador pretendeu restringir somente aqueles benefícios, e não todos indiscriminadamente.

Prevê o artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, restringindo numerus clausus somente os seguintes benefícios:

?Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I. anistia, graça e indulto;
II. fiança e liberdade provisória.
§ 1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.?

Nesse sentido é o entendimento do grande clássico da ciência penal brasileira, o saudoso Nelson Hungria. E desse Eminente criminalista colacionamos a seguinte lição:

?O que vale dizer: a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário. Mas, insista-se: quando resulta inútil qualquer processo de interpretação do texto legal. Somente in re dubia se justifica ou se impõe a inteligência da lei no sentido mais favorável ao réu, segundo antiga advertência: in dubia benigniorem interpretario nem sequi non munus, justum est quam tutius?. (in Comentário ao Código Penal, vol. 1, Tomo 1, 6a. Edição, pág. 94)

É certo, pois, que face a lição dos Mestres referidos se impõe a interpretação restritivas das palavras contidas na Lei nº 8.072/90, verificando-se não resultar qualquer conflito com a conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, prevista no art. 44 do CP, com redação nova dada pela Lei nº 9.714/98.

Enfatize-se que o presente apelo especial objetiva o saber se a Lei nº 9.714/98 ? Lei das Penas Alternativas ? se aplica ou não ao crime de tráfico de entorpecentes que, equiparado aos crimes hediondos, impede a concessão de alguns benefícios ? anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória e progressão em regime prisional. É uma quaestio juris.

Destarte, postula-se o recebimento do presente Recurso Especial porque claramente configurada a hipótese legal da alínea ?a?, do inciso III, do artigo 105, da Constituição Federal.

DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
O recorrente foi condenado à uma pena de 03 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa por tráfico de lança-perfume.

Na manutenção da fixação da pena ? no mínimo legal ?, o Desembargador Relator …………….. assim a fundamentou:

?A dosimetria da pena está correta e foi fixada no mínimo legal, não havendo como reduzir-se aquém do mínimo a reprimenda, nem mesmo substituir por outra restritiva de direito pois os crimes considerados hediondos ficam de fora de qualquer benefício legal.?

Por sua vez, o Desembargador Relator …………., negou a substituição das penas aos seguintes argumentos:

?no caso em apreciação, todavia, não obstante sejam de todo favoráveis ao réu as condições objetivas e subjetivas, não há que se cogitar em sanção substitutiva, cumprindo-se considerar a gravidade fática do comportamento do acusado, considerado hediondo, não se podendo minimizar a potencialidade lesiva de sua conduta. Assim dá-se pelo prevalecimento da lei especial que expressamente alude ao regime integralmente fechado de cumprimento de pena corporal, contrapondo-se e tornando inaplicável qualquer apenamento alternativo na espécie?. (grifos nossos)

Para demonstração do dissídio jurisprudencial colacionas dois Arestos da Colenda Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ambos relatados pelo Ministro Vicente Leal, relativos a Habeas Corpus nº 10.04 e o Recurso Especial nº 60.046 que desde já, requer suas juntadas, conforme docs. em anexo.

As ementas dos Arestos relatados pelo Ministro Vicente Leal, respectivamente, dizem:

?PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA ALTERNATIVA. LEI Nº 9.714/98. INCIDÊNCIA. HABEAS-CORPUS.
– A lei nº 9.714/98, que deu nova redação aos artigos 43 a 47 do Código Penal, introduziu entre nós o sistema de substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, e por ser mais benigna, tem aplicação retroativa, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Estatuto Penal, e do art. 5º, XL, da Constituição.
– Embora inexistente o direito subjetivo à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, é de rigor que a recusa à concessão do benefício seja sobejamente fundamentada, com exame das condições objetivas e subjetivas que indiquem a impropriedade do deferimento.
– Habeas-corpus concedido.?
(STJ, HC 10.049/RO, Sexta Turma, DJ 06.12.99)
?CONSTITUCIONAL. PENAL. EXECUÇÃO PENAL. REGIME PRISIONAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIMES HEDIONDOS. LEI Nº 8.072/90, ART. 1º, § 2º. LEI Nº 9.455/97, ART. 1º, § 7º. LEX MITIOR. INCIDÊNCIA. PENA ALTERNATIVA. LEI Nº 9.714/98.
– É dogma fundamental em Direito Penal a incidência retroativa da lex mitior, encontrando-se hoje entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que a ?a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu? (art. 5º, XL)
– Embora inexistente o direito subjetivo à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, é de rigor que a recusa à concessão do benefício seja sobejamente fundamentada, com exame das condições objetivas e subjetivas que indiquem a impropriedade do deferimento.
– Habeas-corpus concedido, de ofício.
– Recurso especial prejudicado?.
(STJ, REsp 60.046/SP, Sexta Turma, DJ 06.09.99)

E no corpo dos Acórdãos paradigmas, respectivamente, se sustenta:

?…
No caso, o paciente foi condenado a quatro anos de reclusão, por tráfico de entorpecentes, enquadrando-se, portanto, na hipótese do art. 43, do Código Penal, com a nova redação que lhe conferiu a Lei nº 9.714/98.
É certo que inexiste o direito subjetivo do réu à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Todavia, é de rigor que a recusa à concessão do benefício seja sobejamente fundamentada, com exame das condições objetivas e subjetivas que indiquem a impropriedade do deferimento do pedido…?
?…
Todavia, a questão perde relevânciaà luz do novo modelo introduzida pela Lei no. 9.714/98, pois é de rigor o exame da possibilidade de substituição da pena detentiva por quaisquer das penas restritivas de direito. Impõ-se a observância do art. 44, do Código Penal, na redação que lhe foi conferida pela citada Lei nº 9.714/98. Tal diploma, por ser norma mais benigna, deve incidir sobre os fatos pretéritos, alcançando os processos em qualquer fase ou grau de jurisdição, inclusive após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Embora não seja o réu titular do direito subjetivo de obter substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, é de rigor o exame das condições objetivas que a concessão ou não do benefício legal. E na hipótese de recusa, deve o Juiz decidir de modo fundamentado.
No caso, encontram-se presentes as condições objetivas para a ocncessão do benefício, devendo as condições subjetivas serem apreciadas pelo Juiz de Primeiro Grau…?

Em ambos os casos os acusados foram condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, cujas penas não excederam os quatro anos.

A divergência é de solar evidência. Nos aresto impugnado entende inaplicável a conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, enquanto que os acórdãos divergentes entenderam que o crime de tráfico não obsta a substituição das penas.

Está, pois, claramente evidenciado o ponto em que os arestos entram em manifesto conflito.

Outrossim, se atendem as exigências regimentais, com relação aos referidos acórdãos. Noticia-se que as ementas dos acórdãos paradigmas invocados da Sexta Turma, foram publicadas no Diário da Justiça da União, de 06.09.99 e 06.12.99, respectivamente, juntando, neste momento xerox de seus inteiros teores.
Destarte, por se tratar de matéria prequestionada e por estar devidamente evidenciada e demonstrada a divergência jurisprudencial, e por satisfeitas as demais exigências regimentais se impõe a admissão do presente recurso especial, com fundamento na alínea ?c?, do inciso III, do artigo 105, da Constituição Federal.

DO PEDIDO

Em face do exposto, provada a negativa de vigência da legislação federal ? Lei 9.714/98 ?, e do dissídio interpretativo com os acórdãos paradigmas, requer o recorrente haja por bem receber e dar seguimento ao presente RECURSO ESPECIAL, fundado no artigo 105, inciso III, alíneas ?a? e ?c? da Constituição Federal.

Postula-se, outrossim, que a Colenda Turma do Superior Tribunal de Justiça conheça e dê provimento ao presente Recurso Especial para que, reformando o acórdão recorrido, admita a aplicação da Lei nº 9.714/98 ? Lei da Penas Alternativas – conceda o benefício da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos no crime de tráfico praticado pelo recorrente.

Espera receber deferimento.

(Local)……, ….. de ………. de 2000.

Advogado
OAB….. nº ………..

Fonte: Escritório Online