Réplica em ação de indenização por danos morais contra banco

Ângela Ferreira Pace
Advogada atuante no Rio de Janeiro nas áreas Civil e Administrativa
Especialidade em Direito do Consumidor e Juizados Especiais Cíveis

Exmo Sr. Dr. Juiz de Direito da …………………Vara cível da Comarca do Rio de Janeiro

Processo nº.

FULANA, já qualificada na exordial, por sua procuradora firmatária, nos autos da Ação de Reparação por Perdas e Danos Cumulada com Tutela Antecipada, vem dirigir-se a V. Exª , EM RÉPLICA, para manifestar-se conforme a seguir.

Primeiramente o contestante argui a ilegitimidade passiva ad causam, proclamando que o Banco xxxxxe Cia xxxxx de Arrendamento Mercantil são pessoas jurídicas totalmente distintas, reconhecendo, entretanto, que as empresas pertencem ao mesmo grupo econômico.

Estranha-se o alegado, uma vez que o Banco xxxxx, o mesmo que nada tem a ver com a Cia de Leasing, tenha se utilizado de papelada pertencente à segunda, para defender-se, ignorando todos os dados cadastrais da autora que são armazenados junto à agência em que é correntista.

No decorrer da peça, ao adentrar na discussão do mérito, a contestante, simplesmente, assumiu a Identidade da Cia de Leasing, descrevendo sucintamente o processo de financiamento e tomando a defesa desta, o que vai de encontro ao outrora alegado.

A razão de ter sido acionado o Banco no pólo passivo é o fato deste ser o detentor original das informações concernentes à autora. É público e notório que, todos aqueles que “supostamente” recebem dados referentes a uma pessoa, farão a verificação das informações, além de outros meios, junto ao Banco em que aquela mantém conta há 25 anos.

É espantoso como todos os “papéis” apresentados para efetuar créditos tenham sido confirmados como verdadeiros pelo Banco xxxxx.

Entretanto, para consolidar a discussão sobre a legitimidade do pólo passivo, destaca-se o art. 7º, parágrafo único no Código de Defesa do Consumidor, ignorado pela contestante, que assim estabelece:

“Art. 7º ……………………………………………………………………………………

Parágrafo Único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.”

Recorremos a comentários extraídos de (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pelegrini Grinover… [et al.] . ? 6 ed. ? Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 139)
“SOLIDARIEDADE EM FACE DOS DANOS INFLINGIDOS

Como a responsabilidade é objetiva, decorrente da simples colocação no mercado de determinado produto ou prestação de dado serviço, ao consumidor é conferido o direito de intentar as medidas contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade que propiciou a colocação do produto no mercado ou então a prestação do serviço.”

A contrariar a argumentação do contestante, de que todos os representantes designados pela empresa encontram-se em São Paulo e não na presente comarca, destacamos algumas transcrições da vasta jurisprudência favorável à validade da citação:
“É regular a citação da pessoa jurídica, por via postal, quando a correspondência é encaminhada ao estabelecimento da ré, sendo ali recebida por seu funcionário,. Desnecessário que o ato de comunicação processual recaia em pessoa ou pessoas que, instrumentalmente ou por delegação expressa, representem a sociedade. Caso peculiar da espécie em que carta citatória foi recebida por advogado da instituição bancária” (STJ ? 4ª Turma. Resp. 161.167-SP, rel. Min. Barros Monteiro, j. 19.3.98, não conheceram, v.u. DJU 18.5.98, p. 109).
“É válida a citação de gerente, com a aparência de ostentar poderes de representação da pessoa jurídica citanda, se foi feita sem “objeção por parte do empregado e suficiência de tempo para dar ciência da demanda ao empregador” (JTJ 175/11)

“É válida a citação de pessoa jurídica, mesmo não tendo sido efetivada na pessoa de seu representante legal, se o ato atinge seu objetivo” (Bol. AASP 1.683/supl., p. 4, 1ª col., com farta jurisprudência)

“Em casos especiais, é admissível a citação da empresa na pessoa que, na sucursal se apresenta com poderes de gerência ou administração, recebendo a contrafé e apondo a nota de ciente no mandado sem nada arguir a respeito da falta de poderes de representação” ( RSTJ 98/308)

“Só e só porque a carta citatória foi entregue na filial da ré e recebida por empregado seu, não se pode ter por inexistente ou nula a citação. Da alta credibilidade reconhecida à empresa estatal que presta o serviço de correio e o estimulante exemplo recolhido da Justiça do Trabalho, desde que a entrega seja efetuada nas condições acima, milita as presunção de que foi atendida a regra do § único do art. 223 do CPC, sendo do destinatário o encargo de elidi-la: (RSTJ 90/266 e RF 341/273, maioria).

Ao referir-se à não concessão da antecipação da tutela, o contestante, definitivamente, assume a identidade da Cia de Leasing, confundindo-se com o Banco xxxx.
Passemos à transcrição de um trecho da peça contestatória, a qual, permissa maxima venia, mostra-se extremamente redundante, onde se constata, claramente, a confusão instaurada:

XXXXXXXXXXXX

Mais adiante a autora é injuriada como “devedora contumaz”. Talvez Excelência, o contestante considere que a autora, que passou a vida inteira praticando somente atos lícitos, ao passar dos 60 anos, tenha decidido delinquir e tornar-se uma perigosa fraudadora.

Ademais, não bastassem as ofensas dirigidas à autora, o contestante a condenou, ou seja, disse claramente que ela agiu com desídia e invigilância de seus pertences e por isso foi furtada.

A esta altura tem-se a impressão de que a peça contestatória foi escrita para uma “Comarca Paradisíaca”, pois na nossa ninguém sofre este tipo de violência, ninguém é furtado, aliás a contestante disse que “nunca aconteceu um caso de alguém celebrar um contrato falsificando uma assinatura”.

Ressalta, ainda, o contestante que a empresa é extremamente cuidadosa e criteriosa em suas transações. Ao que tudo leva a crer, tal critério vem sendo deixando de lado pelo Banco xxxxx pois, recentemente, tivemos a oportunidade de acompanhar, através da Imprensa, o desfecho de uma demanda contra o contestante em tela, na qual o STJ decidiu favoravelmente a um cliente lesado, que teve seu nome, indevidamente, incluído nos cadastros de devedores, também por invigilância na conferência de assinaturas, condenando o Banco ao pagamento de indenização por danos morais (Jornal O Extra, Terça-feria, 22.08.2000, p. 11).

Se repararmos bem, a documentação acostada aos autos pela autora, à exordial, é toda verdadeira, pois contém a devida regularização. Ao passo que a arrolada pela contestante é grosseiramente falsificada.

Nenhum documento original em validade, foi furtado, além dos cheques, posto que todos estão em seu poder. Os que se foram junto com os talonários não passavam de cópias de documentos antigos, os quais já perderam a validade, e que não possuíam autenticação mecânica, o que pode ser comprovado mediante as cópias apresentadas pela própria contestante.

Desde 30.01.1991, a autora está aposentada, conforme cópia do Diário Oficial do Estado anexada, não tendo mais validade sua identidade profissional.

O seu CPF encontra-se em seu poder, documento arrolado à exordial, sendo que aquele apresentado pelo contestante, possui nome de casada em uma face e de solteira na outra e não apresenta os dígitos da numeração.

Douto Julgador, as cópias dos contra-cheques são uma aberração! A primeira, do XXXX, referente a janeiro/99, além de estar toda borrada, a parte que contem os ganhos, foi escrito SOLDADA BASE! O que será isso? Sem mencionar que, o auxílio-alimentação só é pago para quem está em pleno exercício de suas atividades, o que não é o caso da autora.

Para dirimir qualquer dúvida, seguem anexados os contra-cheques do mês de março/95, setembro/97, maio/98, dezembro/98 e, especialmente o de janeiro/99.

Quanto ao outro contra-cheque, da Fundação XXXXX, referente a uma pensão, oriunda do falecido pai da autora, é completamente falsificado, pois ao olharmos, verificaremos que falta um pedaço à direita, justamente onde teria a matrícula do instituidor da pensão, para que fosse atestada a veracidade, bem como no corpo do mesmo, faltam informações.

Portanto, foi anexada a Certidão de Óbito do pai da autora, falecido aos xxxxxx de 1958, que era um comerciante, e deixou esposa e 13 filhos.

No que concerne ao comprovante de residência, este é ridiculamente falso, pois toda a folha da cópia está branquinha e somente o local do endereço está borrado e chamuscado, quase ilegível, o que comprova a fraude.

O mais espantoso é que o endereço é totalmente diferente do da autora. No campo da ficha de arrendamento, no tempo de residência no endereço, está completado com 6 anos. Como pode essa informação ter sido aceita como verdadeira, uma vez que estava armazenado junto ao seu cadastro individual no Banco o endereço, xxxxxx, onde residiu de 1975 até janeiro/2000. Mesmo assim, os dados foram confirmados e o arrendamento concedido.

Mais uma vez seguem comprovantes de residência, através de contas telefônicas anexadas, referentes ao meses de junho/93, junho/94, março/97, fevereiro/98, julho/98, janeiro/99, bem como correspondências recebidas, oriundas do próprio Banco, nos meses de maio/95, outubro/97, março/99 e abril/99.

Com relação à assinatura da autora no contrato de arrendamento, a parte ré afirma, categoricamente, que é a mesma. Entretanto basta olhar “com olhos de ver”, sem necessidade de conhecimentos grafotécnicos, tão flagrantes as diferenças, com especial atenção às letras “m”, “r”, “a” e “f”, além da inclinação das palavras para o lado direito da verdadeira assinatura, enquanto na falsa, as letras são arredondadas.

É fácil compreender porque o agente de polícia recusou-se a registrar o Boletim de Ocorrência, pois não foram furtados documentos propriamente ditos. Ademais, se fossem registrar cada furto que ocorre na cidade, os policiais não fariam mais nada em seus plantões.

Quanto à cópia do contrato de arrendamento, no campo estado civil, vê-se a palavra “casada” riscada e acima escrito “viúva”. Espantoso este fato ter passado despercebido, pois como se sabe, o estado civil, é uma forma de qualificação e individualização da pessoa. Sem mencionar que a autora é divorciada, como faz prova através de Certidão de Casamento, com averbação, acostada.

Chama a atenção o fato do contestante ter se demonstrado alheio ao disposto no Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, dizendo não estar a ele vinculado.

Assim antes de tecermos futuros comentários, deve-se destacar que as relações entre os bancos e seus consumidores são abrangidas pelo CDC, constando, inclusive, disposto no próprio art. 3º, §2º, verbis:

“Art. 3º – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação exportação, montagem, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
…….

§ 2º – Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de caráter trabalhista.”

Este entendimento doutrinário é pacífico e para demonstrá-lo, trazemos a lume algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça:

“Recurso Especial nº 57.974-0, tendo como relator o ministro Ruy Rosado de Aguiar, em julgamento de 25.4.95, à unanimidade decidiu que “Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3º § 2º, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor”;

“Recurso Especial nº 163.616-RS, tendo como relator também o ministro Ruy Rosado de Aguiar, em julgamento de 21.5.98, por unanimidade, decidiu que “As instituições financeiras estão sujeitas à disciplina do CDC”;

“Agravo Regimental interposto contra o Agravo nº 49.124-2-RS, sendo relator ainda o ministro Ruy Rosado de Aguiar, em julgamento de 4.10.94: “Código de Defesa do Consumidor. Atividade bancária. Sujeição aos seus preceitos”.

Analisando o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo art. 3º, caput do CDC, como fornecedor, vale dizer, como um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito, que por sua vez, é um bem imaterial, conforme elencado no art. 3º, § 1º do CDC. Logo, clara é a natureza jurídica da atividade bancária, qual seja, empresarial.
A este propósito, com o objetivo de fazer com que a submissão dos bancos ao CDC seja questão transitada em julgado, o Prof. Dr. Newton de Lucca, no Congresso Internacional de Direito do Consumidor (Brasília-DF, abril de 1994), apresentou sugestão, que o plenário aprovou por voto unânime, com a seguinte redação: “Os bancos e as entidades bancárias se encontram sob o regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto/ Ada Pelegrini Grinover… [ et al.] . ? 6 ed. ? Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000.)

Seguindo a marcha histórico-evolutiva, de desnecessária descrição, o direito pátrio abraça, enunciando em diversos dispositivos, a responsabilidade civil independente de prova de culpa do causador do dano. Isto porque nas palavras de Henry Ford, ” O consumidor é o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte do que seu elo mais fraco”.

Reportando-nos ao art. 14 da Lei 8.078/90, encontramos o seguinte, verbis:

“Art. 14 ? O fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

Para elucidação da teoria do risco adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, destacamos valiosos entendimentos doutrinários:
“A obrigatoriedade independentemente da apuração da culpa individualizada desloca a responsabilidade para o terreno do risco profissional.” (Aguiar Dias, loc.cit ? Responsabilidade Civil, Forense, Rio, 3ª ed., 1992, p. 178)
Como anotou Sérgio Carlos Covello, “A teoria do risco profissional, iniciada por Josserand e Saleilles e sustentada, no direito pátrio, por vários juristas, funda-se no pressuposto de a responsabilidade civil dever sempre recair sobre aquele que extrai maior lucro da atividade que deu margem ao dano ? ubi emolumentum ibi onus”. (Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva , S. Paulo, 2ª ed., 1998, coord. Yussef Cahali, p. 277)

“Na hipótese de não caber culpa ao banco, nem ao cliente, o ônus deve ser suportado pelo banco”. (Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva , S. Paulo, 2ª ed., 1998, coord. Yussef Cahali, p. 277)

Posicionando-se ao lado da autora, como vítima de quadrilhas especializadas em golpes dessa natureza, proclamando o fato de terceiro, a contestante nada mais fez do que assumir que a primeira sofreu prejuízo e foi lesionada.
Acontece, Douto Julgador, que ao nos depararmos com as grosseiras falsificações dos contra-cheques, do endereço, do estado civil e assinatura ordinariamente imitada , fica difícil acreditar que o contestante tenha se deixado tão facilmente ludibriar.

Se a contestante reconhece ter sido enganada por uma quadrilha de falsificadores como alude a peça contestatória, vale aqui lembrar que a Ação de Regresso tem previsão no art. 88 do Código de Defesa do Consumidor e, também, no Código Civil, que em seu art. 1.520 dispõe:

Art. 1.520 ? Se o perigo decorrer por culpa de terceiro, contra este ficará com ação regressiva, no caso do art. 160 II, o autor do dano, para haver a importância, que tiver ressarcido ao dono da coisa. (grifo nosso)

Não resta dúvida de que os arquivos que detém dados relativos aos consumidores e, em especial, aqueles existentes nos bancos, são benéficos à sociedade. Por outro lado, o mau uso dos sistemas pode acarretar informações em desconformidade com a realidade e acarretar pesados infortúnios às pessoas.
Assim, o § 1º do art. 14, fala expressamente na segurança que deve cercar os serviços prestados ao consumidor:

“Art. 14 ………………………………………………………………………………….
§ 1º – O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I ? o modo de seu fornecimento;

II ? o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

……………………………………………………………………………………………..

Portanto, presume-se defeituoso o serviço quando é mal apresentado ao público consumidor, bem como sua fruição é capaz de suscitar riscos acima do nível de razoável expectativa, de segurança do consumidor.
José Alexandre Tavares Guerreiro brilhantemente traduz este risco:
“A extraordinária rapidez com que os bancos de dados podem elaborar perfis de informação do indivíduo (no assim dito: ?tempo zero?), a possibilidade de desvio de finalidades na utilização dos próprios dados informativos e a falibilidade dos processos informáticos constituem potencial ameaça aos direitos da personalidade, na medida em que produzem (ou podem produzir) situações constrangedoras, das quais a pessoa só se pode liberar mediante meios modernos de tutela (entre os quais os agora previstos), dado que as soluções tradicionais se mostram ineficazes para garantir a sua segurança e tutelar adequadamente seus interesses”. (José Alexandre Tavares Guerreiro et alii, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, coordenação de José Cretella Júnior e René Ariel Dotti, Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 142)

Argumenta o réu que o quantum indenizatório é excessivo.
O Código Civil Brasileiro, no art. 948 preceitua que: “nas indenizações por fato ilícito prevalecerá o valor mais favorável ao lesado”. A regra contida no dispositivo é a do in dubio pro creditoris.

Logo, a verba indenizatória tem o fundamento de punição do ofensor, para assim dissuadi-lo de novas ações ilícitas e compensar o sofrimento da vítima, sob pena de se tornar simbólica.

O doutrinador Clayton Reis (Avaliação do Dano Moral 3ª ed., Editora Forense, Rio de Janeiro, 2000, p. 203) , conclui a matéria:

“É que na valoração dos danos morais, o que está em debate é o conteúdo axiológico da própria sociedade e que exige, portanto, do representante estatal uma postura de nítida repreensão aos ofensores das normas éticas e sociais.”

Por derradeiro, a peça contestatória faz uso indevido do instituto da denunciação da lide, visto ser a mesma vedada pelo art. 88 da Lei 8.078/90, in verbis:
“Art. 88 ? Na hipótese do art. 13, parágrafo único, deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.” (grifo nosso)

Percebe-se que a vedação à denunciação da lide foi no intuito de evitar que a tutela jurídica processual dos consumidores se perpetuasse e, ainda, porque o direito de regresso poderá ser proposto em seguida ao pagamento da indenização.
Vale ressaltar que, após o ajuizamento da presente ação, a autora foi surpreendida com uma ligação telefônica, oriunda de um funcionário do Banco xxxx. Este convidou-a para uma nova conversa, ao que a autora recusou-se, tendo em vista que, conforme descrito na inicial, já havia tentado, por diversas vezes, resolver a situação junto ao gerente da agência e foi negligenciada. Assim, caso se faça necessário ao longo desta demanda, solicita-se que referida ligação seja comprovada, através de quebra de sigilo telefônico da agência bancária em tela.

É simplesmente inaceitável a maneira vexatória com que o contestante se refere ao sofrimento moral experimentado pela autora, quando diz “mera situação de constrangimento”.

Mais além alude a uma citação a qual versa: … O nobre instituto não tem por objetivo amparar as suscetibilidades exageradas e prestigiar os chatos”

Então é assim que o contestante considera aqueles que sofrem os danos e procuram através da tutela jurisdicional, fazer com que os responsáveis pelos infortúnios assumam seus erros?

Vive-se hoje numa sociedade de consumo. Assim, o consumidor destituído de crédito, não existe, é um nada.

Douto Julgador, diante da situação fantasiosa e injuriosa trazida a lume pelo contestante, espera a autora que sejam rechaçadas por este M.M. Juízo para dar procedência aos pedidos e, seja concedida, prima facie, a antecipação da tutela, para que a autora possa recuperar, no mínimo sua auto-estima e prazer pela vida.

N. Termos,

E. Deferimento.

Local….., …… de …………. de 2000.

___________________________

Ângela Ferreira Pace

OAB/RJ 97.113

Fonte: Escritório Online