Assédio: “Vou comer o teu…, se não bater a meta”

Mais um caso de assédio moral e sexual a uma funcionária de uma grande empresa vem à tona. Desta vez, a condenação é do Unibanco pela 9ª Turma do TRT-4, que atendeu ao pleito de uma trabalhadora que sofreu constrangimentos por causa de atitudes reprováveis de um dos gerentes da instituição financeira, em uma de suas agências de Porto Alegre.

A reclamante foi admitida pelo Unibanco por meio de empresa interposta – Atento Brasil S.A. – e exercia tarefas típicas da atividade-fim do banco, como assistente administrativa, inclusive atuando como secretária do gerente regional, o que “demonstra claramente a existência de subordinação e pessoalidade diretas”, conforme reconheceu o juiz Almiro Eduardo de Almeida, da 29ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, que declarou o vínculo de emprego. Ela prospectava novos clientes, abria contas correntes e oferecia produtos. As atividades eram prestadas no departamento de telemarketing do Unibanco.

Após analisar temas como prescrição e parcelas pecuniárias decorrentes da relação de emprego, o julgador de primeiro passou à análise do tema do assédio moral e sexual que a reclamante sustentava ter sofrido nas dependências do seu local de trabalho.

Uma testemunha ouvida em Juízo revelou o nível das ofensas desferidas contra a trabalhadora: “havia cobranças em reuniões onde o empregado era exposto na frente de colegas e cobranças na mesa de Denilson também na frente de outros colegas; o tratamento era desrespeitoso, com ofensa verbal; que Denilson dizia para a testemunha: que ´vou colocar o pau na mesa´, ´vou comer o teu rabo se não bater a meta´, ´tu é pior do que uma tartaruga, a tartaruga é mais rápida que tu”.

Para o julgador de origem, as cobranças pelo atingimento das metas feriram direitos de personalidade da funcionária, ensejando uma reparação de R$ 5 mil.

Por outro lado, o magistrado entendeu que assédio sexual não teria havido, apesar do depoimento testemunhal colhido. Disse uma testemunha que “uma ocasião viu Denilson coxando a reclamante, passando a mão na coxa da reclamante; que às vezes ele entrava em saites de pornografia e ficava comparando a mulher do saite com a reclamante; que a reclamante se sentia sem jeito nestas ocasiões; que os fatos também aconteciam com outras empregadas”.

A conduta do gerente, embora tida por inaceitável, não foi bastante para convencer o juiz de primeiro grau do assédio sexual, por não haver indicação de que o preposto do banco tivesse oferecido vantagens ou criado obstáculos à reclamante com o objetivo de obter favores sexuais.

Em segundo grau, porém, a reclamante obteve expressiva reforma da sentença, nestes dois pontos. O relator, desembargador Antônio Cassou Barbosa, lembrou que a prova oral mostra claramente que as cobranças das metas eram ofensivas à personalidade da trabalhadora, na medida em que “o tratamento desrespeitoso e excessivamente exigente dado pelos superiores hierárquicos do reclamado aos seus empregados merece ser entendido como verdadeiro assédio moral”. O desembargador Barbosa é oriundo da Advocacia e ocupa vaga destinada ao quinto constitucional.

Ao referir que a reclamante era vítima de xingamentos na frente dos colegas, o relator anotou que “o dano moral na relação de trabalho se configura quando atacados valores inerentes à pessoa que venham a causar constrangimento, vexame e dor à vitima dentro do contexto de uma sociedade, onde o local de trabalho se insere, o que ocorre na presente hipótese”. Por isso, os julgadores do tribunal decidiram aumentar o valor da indenização a R$ 20 mil.

No tocante ao alegado assédio sexual – não visualizado na sentença -, o acórdão do TRT-4 afirma que a prova colhida demonstrou o constrangimento por que passou a trabalhadora, “caracterizado pelo tratamento desrespeitoso e o molestamento ocasionado pelas condutas assediadoras por parte de superior hierárquico, gerando pressão psicológica e desconforto à reclamante no ambiente de trabalho”.

Para tanto, o julgado de segundo grau deu relevo ao fato de o gerente ter passado a mão e se encostado no corpo da funcionária, bem como de ter comparado a subordinada a outras mulheres que apareciam em saites de pornografia acessados durante o próprio expediente. A conduta gerencial foi considerada “incomum para o que é social e humanamente aceitável”.

O acórdão refere que “o vocabulário de baixo calão utilizado pelo superior hierárquico na cobrança de metas, bem como a abordagem feita de caráter pessoal e físico diretamente à reclamante, conforme denuncia a prova oral, são suficientes para se reconheça que o empregador, na pessoa do funcionário que atribuiu cargo de confiança, agiu de forma a macular a dignidade da trabalhadora como ser humano inserido no contexto social”.

Uma das conclusões alfineta o Unibanco: “o ambiente de trabalho proporcionado pode ser reconhecido como de liberalidade excessiva”. Pelo assédio sexual, o TRT-4 fixou a indenização em R$ 40 mil – além dos R$ 20 mil já mencionados.

Ainda pendem de julgamento embargos de declaração. Detalhe: uma das testemunhas da reclamante revelou também ter ajuizado ação contra o Unibanco por assédio motivida pelos mesmos fatos.

Atuam em nome da reclamante os advogados Eyder Lini e Mariana Souza Lini. (Proc. nº 0074600-25.2007.5.04.0029).

ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO EMENTA: dano moral. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A obrigação de indenizar nasce com a demonstração do nexo de causalidade entre o dano ao bem jurídico protegido e o comportamento do agente. Comprovado que conduta do empregador, seja por ação ou omissão, atingiu a esfera subjetiva do empregado, causando abalo em sua honra, convívio social, vida profissional, íntima e familiar, se torna viável o acolhimento do pleito indenizatório.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSOS ORDINÁRIOS interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 29ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes UNIBANCO – UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S.A., ATENTO BRASIL S.A. E C.L.A. e recorridos OS MESMOS.

As partes recorrem da sentença proferida pelo Juiz Almiro Eduardo de Almeida, que julga a ação procedente em parte.

O primeiro reclamado renova a arguição de prescrição total em relação ao pedido de dano moral, bem como suscita prefacial de suspeição da testemunha S.F. Busca, ainda, a reforma da sentença nos seguintes itens: reconhecimento do vínculo de emprego a partir de 07 de janeiro de 2002; participação nos lucros e resultados; gratificação semestral; FGTS; ajuda-alimentação; auxílio cesta-alimentação; horas extras com reflexos decorrentes do não exercício do cargo de confiança; intervalos intrajornada; base de cálculo das horas extras; reflexos das horas extras; diferenças de comissões; diferenças de 13º salário pela não integração das gratificações semestrais; indenização por dano moral; honorários advocatícios; FGTS com 40%; contribuições previdenciárias e fiscais.

A segunda reclamada, por sua vez, busca a reforma da sentença em relação aos seguintes itens: parcelas decorrentes do reconhecimento do vínculo de emprego; horas extras e reflexos; indenização por dano moral; honorários advocatícios; juros e correção monetária; recolhimentos previdenciários.

A reclamante, por seu turno, pugna pela reforma da sentença nos seguintes tópicos: horas extras de acordo com a jornada fixada; equiparação salarial; indenização por danos morais e materiais.

Com contrarrazões sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I- PRELIMINARMENTE

RETIFICAÇÃO DA AUTUAÇÃO

O recorrente Unibanco – União de Bancos Brasileiros S.A. requer a retificação da autuação para fazer constar a atual denominação do banco, qual seja, ITAÚ S.A., conforme petição das fls. 1482/1483 e documento juntado na fl. 1500.

Determina-se a retificação da autuação do feito e dos demais registros pertinentes para que deles passe a constar a atual denominação social BANCO ITAÚ S.A.

II- MÉRITO

RECURSO DO BANCO. MATÉRIA PREJUDICIAL

1. PRESCRIÇÃO TOTAL. DANO MORAL

O recorrente renova a arguição de prescrição com fundamento no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. Colaciona doutrina e jurisprudência.

O Juiz de origem reconheceu que a prescrição, no caso, enseja a aplicação da lei civil (três anos), rechaçando a versão do reclamado de que decorridos mais de dois anos da despedida do causador do alegado dano.

No caso, trata-se de ação indenizatória decorrente de assédio moral, ajuizada em 03 de julho de 2007. O vínculo com o segundo reclamado, atualmente Banco Itaú S.A., foi reconhecido no período de 07 de janeiro de 2002 a 19 de abril de 2004, conforme sentença (fl. 1329), registrando-se que esse período diz respeito à prestação de serviços da reclamante nas dependências do banco pela contratação havida com a primeira reclamada (Atento Brasil. S.A.). Em 19 de abril de 2004, o Unibanco formalizou o contrato (fl. 27), não tendo sido dado baixa na CTPS. Destaca-se, nesse sentido, que os recibos da pagamento das fls. 44/55 revelam a prestação de serviços até novembro de 2006. O Unibanco, em sua contestação (fl. 552), admite que o contrato continua em vigor, informando o afastamento da reclamante de 09 de janeiro de 2007 a 23 de maio de 2007 pela concessão de “auxílio acidente de trabalho”, o que é confirmado pela comunicação de resultado expedida pelo INSS (fl. 689).

Mantém-se a sentença, ainda que por fundamento diverso. Primeiro porque não decorrido o prazo previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, pois o contrato esteve suspenso até o término do benefício, em 23 de maio de 2007. Segundo porque não subsiste a tese do reclamado de que transcorrido mais de dois anos do afastamento do empregado que teria praticado o assédio. Trata-se, no caso, de suposta agressão sofrida que repercute na vida do empregado com projeção no tempo, renovando-se desde o início do assédio moral e sexual até o final do contrato, não podendo ser considerada a data da despedida do ofensor como marco para a contagem do prazo prescricional. Ele agia em nome do reclamado, que responde pelas lesões ocorridas no período do contrato pelos atos praticados por seus empregados.

Nega-se provimento.

2. CONTRADITA À TESTEMUNHA S.F.

O primeiro reclamado insurge-se contra o indeferimento da contradita à testemunha S.F., por vício de suspeição. Alega que a testemunha informou possuir ação ajuizada contra o reclamado, com pedidos semelhantes, o que, à toda evidência, caracteriza a animosidade com o recorrente e falta de isenção para prestar depoimento.

A matéria encontra-se pacificada por meio da Súmula nº 357 do TST, verbis: Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador. A identidade de pedidos e objetos na ação da testemunha em nada altera este entendimento, até porque, trabalhando para o mesmo empregador, caso houvesse infração às normas trabalhistas, os direitos violados seriam os mesmos. Não há impedimento, assim, à utilização do depoimento como fonte probatória, o qual será analisado dentro do contexto processual nos respectivos itens do recurso.

Nega-se provimento.

RECURSOS DOS RECLAMADOS. MATÉRIA COMUM

1. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. PARCELAS DECORRENTES

O recorrente requer a reforma da decisão que reconheceu a existência de vínculo de emprego entre ele e a reclamante. Alega sua condição de tomador dos serviços prestados pela reclamante mediante contrato de natureza civil firmado com o segundo reclamado.

Inicialmente, há que se registrar que a relação de emprego se configura sempre que estiverem reunidos os pressupostos dos arts. 2º e 3º da CLT. Independente do nome jurídico dado ao ajuste e até contrariamente à intenção inicial das partes, sempre que uma pessoa, de forma pessoal e subordinada, presta serviço de natureza não eventual a outrem que assume os riscos da atividade econômica forma-se o vínculo trabalhista. Assim, importa a realidade do contrato, e não a forma adotada, em atenção ao princípio da princípio da primazia da realidade, que norteia o Direito do Trabalho. Sua base encontra-se em fatos reais, importando tão-somente a existência de prestação do labor com os requisitos acima elencados para atingir os fins empresariais, sendo irrelevante a denominação emprestada à figura jurídica que envolve a prestação de serviços.

Ao contrário do que sustenta o recorrente, os elementos contidos nos autos, especialmente os depoimentos contidos na ata de audiência das fls. 1288/1294, demonstram que a reclamante realizava atividades vinculadas ao objeto social do banco, tais como prospecção de novos clientes, abertura de contas correntes e oferta de produtos. As atividades eram prestadas no departamento de telemarketing do Unibanco, conforme afirmado pela testemunha da reclamante, que revela, ainda, que a reclamante se reportava aos mesmos supervisores e gerentes que os funcionários do banco, inclusive quanto ao cumprimento de metas, decorrendo a presença também da subordinação e da pessoalidade.

Nesse contexto, tem-se que presentes os requisitos da subordinação, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade previstos no art. 3º da CLT, conforme amplamente fundamentado na origem, a justificar o reconhecimento do vínculo diretamente com o tomador dos serviços, não havendo falar em aplicação do entendimento contido na Súmula nº 331, III, do TST. Trata-se de hipótese de contratação ilegal de trabalhadores por empresa interposta, que reclama a aplicação do entendimento contido no item I da mesma Súmula do TST.

Correta, portanto, a decisão que declarou nula a contratação havida com o segundo reclamado e reconheceu a existência de vínculo empregatício com o recorrente, deferindo diferenças salariais, gratificações semestrais, auxílio-refeição, cesta-alimentação e participação nos lucros e resultados pela observância das normas coletivas dos bancários, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Nega-se provimento.

2. FGTS

Requer o recorrente, em havendo reforma do julgado de origem e exclusão da condenação, a reforma também quanto à incidência no FGTS, uma vez que acessória.

Todavia, uma vez mantida a condenação ao pagamento de parcelas de natureza remuneratória, persiste também o recolhimento do FGTS incidente.

Nega-se provimento.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os reclamados requerem a sua absolvição quanto à condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Referem que a autora não preenche os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70, porquanto não se encontra assistida por advogado credenciado junto ao sindicato da categoria.

A falta da juntada de credencial sindical não constitui óbice ao deferimento de honorários advocatícios. Na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal entende-se aplicável à questão o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquer ônus, inclusive dispensando-o do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual, bastando para tanto a declaração da situação econômica que não permita seja tal despesa arcada sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família (art. 2º, parágrafo único, c/c o art. 11).

Por outro lado, a condenação da reclamada ao pagamento da verba honorária decorre do previsto na Lei 5.584/70 e no diploma processual civil, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Todo o cidadão trabalhador tem o direito de acessar a Justiça do Trabalho, independentemente do seu advogado possuir credencial sindical. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente, sendo este um dever do Estado. Por esta razão, entende-se superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindical para a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho. Não se adota, assim, o entendimento consubstanciado nas Súmulas nº 219 e 329 do TST.

Declarada nos autos a condição de insuficiência econômica (fl. 25), mantém-se o deferimento dos honorários assistenciais, à razão de 15% do valor da condenação, conforme arbitrado na origem.

Nega-se provimento.

RECURSOS DOS RECLAMADOS. MATÉRIA COMUM

1. CARGO DE CONFIANÇA. ENQUADRAMENTO LEGAL

Defendem os reclamados ter a reclamante exercido cargo de confiança, restando enquadrada no art. 224, § 2º, da CLT. Invocam, ainda, a aplicação da Súmula nº 102, itens II e IV, do TST.

Para que o bancário seja enquadrado na exceção do § 2º do art. 224 da CLT, além do pagamento de gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo, de objetiva constatação, é imprescindível a demonstração do efetivo exercício de função que o eleve a uma posição gerencial de destaque na agência. No caso dos autos, todavia, não restou evidenciada realidade que justificasse a aplicação do referido dispositivo legal. Destaque-se o referido pelo preposto do primeiro reclamado no seu depoimento à fl. 1289:

[…] a reclamante não tinha poder de admissão e demissão; que no período da agência, de janeiro/2005 até a hoje, a reclamante está subordinada ao gerente geral; que antes disso a reclamante estava subordinada ao diretor D.M. e diretamente ao responsável pela sua equipe, L.B.; que o cargo de gerente administrativo é de confiança; […] não existia a figura do gerente administrativo no departamento de telemarketing.

No mesmo sentido o depoimento da testemunha da reclamante, S.F., ao narrar que:

[…] acredita que a reclamante não tinha alçada para liberação de crédito nem poderia assinar pelo banco, porque ninguém tinha alçada para isso; que quem assina os documentos pelo banco são o gerente geral e o gerente administrativo; que apenas o gestor pode designar tarefas; que os gerentes de aquisição e de contas não possuem tal poder; que a reclamante não poderia alterar limite de crédito de clientes porque nenhum gerente de expansão pode; que a reclamante e a testemunha poderiam assinar documentos para conferência com o original e como testemunhas em contratos; […] que a análise de crédito era feita por pessoas do banco que ficavam no departamento em que a testemunha trabalhava; que somente após a análise de crédito era efetuada a abertura da conta, como é de praxe em qualquer banco; que a testemunha nunca teve subordinados; que acredita que a reclamante também nunca os teve […].

Como se vê, não restou demonstrado a outorga de fidúcia especial, senão o exercício de atividades relacionadas ao oferecimento de financiamento e de outros produtos do reclamado, de forma supervisionada, com autonomia limitada, sem poderes de chefia, direção ou equivalentes. Entende-se, pois, que a finalidade da gratificação percebida pela reclamante é a remuneração de serviço mais qualificado, o que não afasta a obrigação do pagamento das horas excedentes à sexta diária como extras, pela sua condição de bancária, observado o divisor 180, na forma da Súmula nº 124 do TST. Afasta-se, assim, a incidência da Súmula nº 102, II e IV, do TST, invocada pelo recorrente.

Outrossim, oportuno salientar inexistir a alegada violação ao art. 5º, II, da CF/88, o que desde já se considera prequestionado.

Por tais fundamentos, nega-se provimento ao recurso, no particular.

2. HORAS EXTRAS E REFLEXOS

Insurgem-se os reclamados contra a decisão que, com base na prova oral, considerou inválidos os cartões-ponto, condenando-os ao pagamento de horas extras, com adicionais e reflexos. Defendem a validade dos cartões-ponto juntados aos autos, por comprovarem com exatidão a real jornada de trabalho da reclamante ao longo do contrato de trabalho, inclusive quanto aos registros das horas extras, as quais, segundo os recorrentes, foram corretamente satisfeitas. Invoca os arts. 818, da CLT e 333, I, do CPC.

Os controles de horário acostados aos autos (fls. 460/485 e fls. 635/673) apresentam registros de horário uniformes, cabendo ao empregador a prova da não realização de trabalho em sobrejornada, sob pena de prevalecer a carga horária alegada na inicial, conforme entendimento contido na Súmula nº 338, III, do TST. A testemunha da reclamante, S.F. (fls. 1289/1291) confirma que as folhas-ponto eram preenchidas em uma única vez, sendo que houve um período em que eram apenas assinadas; que só poderiam registrar o horário contratual (fls. 1290). Comprovado, pois, pela prova oral que os controles realizados pelas demandadas não espelhavam a efetiva jornada de trabalho cumprida pela reclamante. Assim sendo, nega-se provimento ao recurso no particular.

3. REPERCUSSÕES. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS

A integração das horas extras nos repousos remunerados aumenta a média remuneratória mensal do empregado, o que deverá ser considerado para pagamento das demais parcelas que tenham como base de cálculo o valor mensal da remuneração (Súmula 347 do TST). Assim, as quantias recebidas com habitualidade a título de horas extras devem ser consideradas no cálculo dos repousos (alínea “a” do art. 7º da Lei nº 605/49 e Súmula nº 172/TST). A média remuneratória mensal é, consequentemente, utilizada para apuração das férias, aviso-prévio indenizado e FGTS. Com amparo na Súmula nº 115 do TST mantém-se a determinação de reflexos das horas extras na gratificação semestral, bem como consoante o insculpido na Súmula nº 45 do TST conserva-se o reflexo deferido sobre as natalinas.

Quanto à base de cálculo da parcela, o primeiro reclamado propugna que, em caso de manutenção da sentença, seja a mesma composta tão-somente de parcelas salariais fixas, conforme § 2º da cláusula 8ª da CCT. Entende-se que o salário-hora deve ter como base de cálculo as parcelas que compõem a remuneração da reclamante. Aplicação do contido na orientação jurisprudencial da Súmula nº 264 do TST.

Nega-se provimento.

4. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL

O Juízo de origem condenou os reclamados ao pagamento de indenização por danos morais equivalente a R$ 5.000,00, em razão de assédio moral praticado à reclamante pelos prepostos do banco reclamado.

Os recorrentes sustentam ser ônus da reclamante a comprovação do dano, alegando ausência de prova quanto ao assédio. Destacam estar a testemunha da reclamante pleiteando ação trabalhista contra o banco reclamado, a demonstrar isenção de ânimo. Menciona doutrina e jurisprudência em benefício da sua tese.

A Constituição Federal, no art. 5º, V e X, assegura indenização por dano moral, quando violadas a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. O dano moral pode ser conceituado como uma ofensa a direitos inerentes à personalidade, dentre os quais, o dano sofrido nos sentimentos de uma pessoa, na sua honra, na sua consideração social ou no ambiente trabalho.

Contudo, para que se caracterize o dano moral é necessário que haja a ação culposa ou dolosa do agente, a intenção de prejudicar, sendo que a responsabilidade civil será imputada apenas quando restar configurada a hipótese do art. 927 do novo Código Civil: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Da interpretação da norma citada, conclui-se que a obrigação de indenizar nasce a partir do momento em que fica demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao bem jurídico protegido e o comportamento do agente.

Nos termos dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC tem-se que a prova incumbe à parte que alega o fato. E, do exame dos elementos de convicção, entende-se que o julgado deve ser mantido, pelos seus próprios fundamentos.

Nos termos da sentença (fl. 1323), a prova oral claramente comprova as alegações da reclamante no sentido de que as cobranças das metas desconsideravam seus direitos de personalidade no período em que trabalhou no departamento de telemarketing, qual seja, de 07 de janeiro de 2002 a dezembro de 2004. Efetivamente, o tratamento desrespeitoso e excessivamente exigente dado pelos superiores hierárquicos do reclamado aos seus empregados merece ser entendido como verdadeiro assédio moral.

Os depoimentos comprovam que, em reuniões, o gerente D. chamava atenção da reclamante e a expunha diante de todos os empregados, bem como o tratamento dispensado por este era desrespeitoso, com ofensas verbais.

Neste sentido o depoimento da testemunha convidada pela reclamante, S.F., ao afirmar que:

[…] havia cobranças em reuniões onde o empregado era exposto na frente de colegas e cobranças na mesa de D. também na frente de outros colegas; que o tratamento era desrespeitoso, com ofensa verbal; que D. dizia para a testemunha: que “vou colocar o pau na mesa”, “vou comer o teu rabo se não bater a meta”, “tu é pior do que uma tartaruga, a tartaruga é mais rápida que tu”; que uma ocasião viu D. coxando a reclamante, passando a mão na coxa da reclamante; que às vezes ele entrava em saites de pornografia e ficava comparando a mulher do saite com a reclamante; que a reclamante se sentia sem jeito nestas ocasiões; que os fatos também aconteciam com outras empregadas; que a ação de dano moral que a testemunha tem contra as reclamadas é relacionada a estes fatos; que ao chamar a atenção dos empregados, D. falava em voz alta em tom grosseiro (fl. 1290).

Mesmo entendendo-se que a prova do assédio moral deve ser robusta, cujo conceito juridicamente aberto exige comprovação inequívoca do abalo, a prova oral confirma o evento danoso. Restando confirmado o assédio moral a que esteve submetida a reclamante, merece ser mantida a sentença no tópico. Nega-se provimento.

RECURSOS DOS RECLAMADOS E DA RECLAMANTE. MATÉRIA COMUM

1. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO FIXADA

A jornada arbitrada pelo julgador de origem como efetivamente cumprida, no período imprescrito anterior a janeiro de 2005 foi a seguinte: das 08h às 19h30min, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira, tendo sua jornada estendida até as 21h uma vez por semana; 2) no período imprescrito que vai até dezembro de 2004, a prestação de serviços em todos os sábados das 09h às 16h, sem intervalo; 3) no período imprescrito de dezembro de 2004 a dezembro de 2005, a prestação de serviço em um sábado por mês, das 09h às 13h, sem intervalo; 4) a partir de janeiro de 2005, das 09h às 18h, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira. Os horários fixados resulta da análise da prova oral produzida (fls. 1289/1294), observados os limites da petição inicial.

No que tange à jornada de trabalho, a partir do que dispõe a CLT (art. 74) e a Súmula 338 do TST, extrai-se que ao empregador incumbe o ônus quanto à prova do horário cumprido pelo empregado que esteve à sua disposição (empresa com mais de dez empregados). A não apresentação dos controles de horário gera presunção de veracidade da jornada de trabalho informada na petição inicial. No caso presente, vieram aos autos os registros de horários nas fls. 460/485 e fls. 635/673, infirmados, todavia, pela prova oral, tal como já examinado no item 2 do recurso dos reclamados. Esta revelou ter a reclamante sempre laborado além de sua jornada contratual, como se observa dos depoimentos a seguir transcritos.

A testemunha S.F., declarou que:

trabalhou no reclamado de 2000 e continua trabalhando; que trabalhou com a reclamante na época do telemarketing, de 2002 a 2005 aproximadamente […] que a depoente trabalhava das 07h30min às 20h30min/21h com 30 minutos de intervalo, de segunda à sexta-feira e aos sábados, das 08h às 15h, sem intervalo e eventualmente aos domingos para pegar documentação pela parte da manhã por aproximadamente 3 ou 4 horas; que geralmente a reclamante começava a trabalhar no mesmo horário que a testemunha a saía 30min ou 1h antes; que aos sábados a testemunha chegava antes, não sabendo informar a hora que a reclamante chegava e a reclamante saía depois, também não sabendo informar o horário; que acredita que durante a semana a reclamante tivesse intervalo de 30 minutos e aos sábados não tivesse intervalo; que a folha-ponto era preenchida em uma única assentada, sendo que houve um período em que era apenas assinada; que a testemunha só poderia registrar o horário contratual; que acredita que o mesmo ocorresse com a reclamante porque era norma do departamento; que quando o ponto passou a ser eletrônico também só poderiam registrar o horário contratual; que o ponto eletrônico funcionava através de login e logout no sistema; que tinham que esperar o horário contratual para acessar o sistema e quando encerrava o horário contratual, deveriam fazer o logout; que antes e após o horário contratual realizavam outras atividades para os quais não precisavam estar acessados ao sistema; que até hoje é assim; que a testemunha acredita que em uma oportunidade recebeu meia hora extra com a liberação do gestor; que nunca foi permitido o registro do horário efetivamente trabalhado (fls. 1289/1291).

Já a testemunha do reclamado, P.C.C. afirma que:

[…] trabalha na 1ª reclamada desde julho/2000; que trabalhou com a reclamante de janeiro/2005 até agosto/2007; que inicialmente a reclamante exercia o cargo de gerente de contas e após gerente de expansão de mercado; que a reclamante trabalhava das 09h às 18h, com 1h de intervalo; […] que a reclamante não fazia hora extra; que a testemunha via a reclamante no início e no final da jornada; que a reclamante nunca trabalhou aos sábados (fl.1293).

Dessa forma, resta concluir que a jornada de trabalho fixada na origem, assim como o deferimento de horas extras, está em conformidade com os elementos de prova produzidos no feito, não tendo o demandado se desonerado do ônus de demonstrar a quitação total do labor suplementar indubitavelmente realizado pela reclamante. Adota-se, portanto o divisor 180 para o cálculo do salário-hora, tal como decidido na origem. Quanto ao intervalo entre as jornadas, entende-se que a prova oral acima transcrita deixa claro que a reclamante usufruía apenas trinta minutos de intervalo entre as jornadas e que laborava no mínimo oito horas diárias. Descabe, ainda, a desconsideração dos dez minutos que antecedem e sucedem a cada registro de horário pela reclamante, uma vez que considerados inválidos os registros de horário pelo Julgador de origem. Por fim, a irregularidade do regime de compensação de horário adotado decorre da prestação habitual de horas extras. A decisão aplica o entendimento contido na Súmula nº 85, IV, do TST, o que se afigura correto, nada havendo a ser ressaltado no aspecto. Salienta-se que a irregularidade na compensação horária não implicou repetição do pagamento das horas excedente, mas apenas do adicional como se vê no item “e” do decisum à fl. 1330.

Logo, nega-se provimento a ambos os recursos, no tópico.

2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. MAJORAÇÃO DO VALOR

O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00. Requer seja reduzido o valor para um salário base por ano de efetivo serviço observada a prescrição quinquenal e a despedida do suposto agressor que ocorreu em 05 de agosto de 2004.

A reclamante, por sua vez, insurge-se contra a decisão proferida em primeiro grau por considerar baixo o valor fixado.

A prova oral produzida (fls. 1289/1294) demonstra que era dispensado tratamento desonroso à reclamante, tendo sido vítima de xingamentos pelo seu chefe na frente dos demais colegas de trabalho, em face do não cumprimento de metas. Tal conduta extrapola os limites do poder de mando do empregador, afigurando-se ilícita, em prejuízo do patrimônio moral da reclamante, a justificar seja este indenizado, a teor do que dispõem o art. 5º, V, da CF e os arts. 186 e 927 do CC.

O dano moral na relação de trabalho se configura quando atacados valores inerentes à pessoa que venham a causar constrangimento, vexame e dor à vitima dentro do contexto de uma sociedade, onde o local de trabalho se insere, o que ocorre na presente hipótese, conforme testemunhado nos autos e já examinado no item 4 do recurso dos reclamados.

O dano moral incide sobre bens de ordem não material, por isso a dificuldade em sua quantificação. Embora a subjetividade que alcança a matéria, o valor a ser fixado à indenização por dano moral deve ter dois aspectos em relação ao ofensor, um de caráter punitivo e outro educativo; quanto ao ofendido, não há de ser tal que promova enriquecimento sem causa, mas deve ter o intuito de amenizar ou reparar os abalos sofridos.

Assim, tendo presente que o quantum atribuído à indenização tem o intuito de neutralizar ou minimizar o sofrimento moral do trabalhador – sem, no entanto, corresponder a enriquecimento sem causa -, entende-se que a quantia fixada deve ser majorada para o montante de R$ 15.000,00, com fulcro no princípio da razoabilidade e tomando por base os valores praticados nesta Justiça em casos semelhantes.

Nega-se provimento ao recurso da reclamada, provendo-se o recurso adesivo da reclamante para majorar o valor da indenização por danos morais para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

RECURSO DO BANCO. MATÉRIA REMANESCENTE

1. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

Refere o recorrente que indevida a condenação de pagamento da parcela participação nos lucros e resultados, porque a reclamante era operadora de telemarketing e, não empregada do Banco reclamado.

É fato incontroverso o não pagamento da participação nos lucros e resultados, destacando-se que na defesa o recorrente limita-se a vindicar a improcedência do pedido pela inexistência de vínculo de emprego ou das condições de bancário, matérias essas já tratadas e mantidas. São inovatórias as demais alegações do recurso.

Nega-se provimento.

2. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL

Mantido o vínculo de emprego e, consequentemente, reconhecida a condição de bancário, resta prejudicado o pedido de reforma do item acima enunciado.

Por fim, deverão ser consideradas todas as parcelas salariais pagas à reclamante e não somente as parcelas fixas no cálculo da gratificação semestral.

Nega-se provimento.

3. DIFERENÇAS DE COMISSÕES

O primeiro reclamado busca a reforma da sentença no que diz respeito às diferenças de comissões. Alega, em síntese, que é da reclamante o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, o que implica a produção de todos os meios de prova em direito admitido, inclusive documental, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

Destaca-se que o reclamado, na defesa, reconhece que efetuava o pagamento de comissões à reclamante (fls. 577) e de forma correta. Contudo, não anexou a documentação que possibilitaria a verificação dos valores efetivamente devidos com relação à produção da agência da reclamante. Tal como bem destacou o julgador de origem: Ainda que as comissões não sejam apuradas com base na totalidade dos lucros da agência, certo é que seu cálculo está vinculado à produção da agência. Não há, ademais, qualquer documento nos autos que permita verificar o correto pagamento das parcelas a partir de março de 2005. A prova pericial com base em alguns documentos anexados aos autos corrobora a tese da inicial de que existem diferenças de comissões no período anterior a março de 2005 (fls. 1196/1197). Neste caso, não merece reparo a sentença quanto ao item.

Assim, nega-se provimento ao recurso do reclamado no particular.

5. DIFERENÇAS DE 13º SALÁRIO PELA NÃO INTEGRAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS

Não se conforma o recorrente com a condenação ao pagamento de diferenças de gratificações natalinas pela integração das gratificações semestrais. Alega que a condenação, no particular, altera o critério do Banco e a própria norma convencional, na medida em que as parcelas salariais e habituais integraram o pagamento da gratificação semestral, conforme critérios do banco.

A discussão encontra-se pacificada por meio da Súmula nº 253 do TST, verbis:

Gratificação semestral. Repercussões. A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.

Nega-se provimento.

6. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS

Mantém-se a sentença no tópico que autorizou os descontos fiscais e previdenciários cabíveis, nos termos dos artigos 46 da Lei n. 8.541/92 e 43 da Lei n. 8.212/91, com comprovação dos recolhimentos por parte do reclamado, no prazo legal.

Nega-se provimento.

RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE. MATÉRIA REMANESCENTE

1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Afirma a recorrente que as informações prestadas por sua testemunha não deixam dúvidas e são suficientes para solucionar a controvérsia. Alega que a prova oral confirmou com exatidão que as equiparandas sempre trabalharam exatamente na mesma forma, desempenhando as mesmas atividades. Aponta, entre outras argumentações, não haver prova robusta produzida pelo reclamado em relação ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial ora pleiteada, fato que produz os efeitos da confissão no caso em tela. Reporta-se ao contido na Súmula nº 06 do TST, ressaltando restar demonstrado à saciedade estarem preenchidos os requisitos do art. 461 da CLT. Requer a reforma da sentença para ser deferida a equiparação salarial.

De acordo com a lei (art. 461 da CLT), para que haja equiparação salarial com outro empregado é necessário o preenchimento das seguintes condições: a) identidade de função; b) igualdade de valor do trabalho; c) trabalho na mesma localidade; d) diferença de tempo de serviço inferior a dois anos entre equiparando e paradigma; e) inexistência, na empresa, de quadro organizado em carreira, prevendo acesso por antigüidade e merecimento. Por trabalho de igual valor entende a lei (art. 461, § 1º, da CLT), aquele que foi feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica.

Nos termos da Súmula nº 6, item VIII, do TST é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação. Do empregado é o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, é seu encargo demonstrar o exercício de funções idênticas, com vistas à equiparação salarial pretendida.

Não há qualquer elemento de convicção nos autos que permita concluir que a reclamante e as paradigmas exerceram atividades idênticas.

A da primeira reclamada, V.M.F.J., relata que:

[…] trabalha na 1ª reclamada desde 2002; que não trabalhou diretamente com a reclamante; que antes de ser empregada do banco, a reclamante era empregada de uma empresa terceirizada; que as atividades eram diferentes antes da reclamante ter sido contratada pelo banco; que como terceirizada a reclamante eram secretária do gerente regional do banco, sr. D.M., e como empregada do banco a reclamante entrou como gerente de expansão; que existiam supervisores dessa empresa terceirizada no local de trabalho; que S.S. e S.S. e mais outras duas eram supervisoras da terceirizada; que, ao que sabe S.S. e S.S. não faziam as mesmas funções que a reclamante; que não sabe se a reclamante era subordinada às supervisoras […] (grifo nosso, fls. 1291/1291).

Já, a testemunha da reclamante, S.F., depõe de maneira contraditória ao narrar que:

[…] não sabe se S.S. e S.S.eram funcionárias da 1ª ou 2ª reclamadas; que não recorda se elas faziam visitas a clientes; que não se recorda se as funções delas eram mais administrativas; que a reclamante realizava visitas […] (grifo nosso, fls. 1289/1291).

O perito contador, na fl. 1202, apontou o exercício da função de assistente administrativo pela reclamante e paradigmas. Este fato isolado, por si só, não caracteriza o direito. Anote-se que, do conjunto probatório, sequer é possível extrair as atividades efetivamente exercidas pela reclamante e modelos, ressaltando-se que a testemunha ouvida a convite da reclamante “não se recorda” dos fatos.

Nesse contexto, não se consideram preenchidos os requisitos objetivos elencados no artigo 461 da CLT, não sendo devidas diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial com os modelos indicados. Nega-se provimento.

3. ASSÉDIO SEXUAL. DANOS MORAIS

A reclamante pretende a reforma da sentença para que lhe seja reconhecido o direito à indenização moral em decorrência do assédio sexual que sofreu em serviço, por parte de gerente do banco reclamado.

Na petição inicial, a reclamante alega ter sofrido assédio sexual por parte de gerente do banco reclamado, de acordo com os fatos alinhados na inicial (fl. 15).

Os reclamados negam ter praticado qualquer forma de assédio contra a reclamante (fl. 412 e fls. 589/591). No caso dos autos, verifica-se que cabe à reclamante o ônus de comprovar o assédio sexual, porquanto fato constitutivo do direito pleiteado.

A prova oral demonstra ter havido tratamento constrangedor aos direitos de personalidade da reclamante, caracterizado pelo tratamento desrespeitoso e o molestamento ocasionado pelas condutas assediadoras por parte de superior hierárquico, gerando pressão psicológica e desconforto à reclamante no ambiente de trabalho.

A primeira testemunha da autora corrobora os fatos narrados na petição inicial, especificamente ao relatar que:

[…] o clima no setor era bem tenso porque as cobranças eram diárias e constrangedoras; que a cobrança partia de D.; que havia um quadro com o ranking dos mais bem colocados com fotos; que havia cobranças em reuniões onde o empregado era exposto na frente de colegas e cobranças na mesa de D. também na frente de outros colegas; que o tratamento era desrespeitoso, com ofensa verbal; que D. dizia para a testemunha: que “vou colocar o pau na mesa”, “vou comer o teu rabo se não bater a meta”, “tu é pior do que uma tartaruga, a tartaruga é mais rápida que tu”; que uma ocasião viu Denilson coxando a reclamante, passando a mão na coxa da reclamante; que às vezes ele entrava em saites de pornografia e ficava comparando a mulher do saite com a reclamante; que a reclamante se sentia sem jeito nestas ocasiões; que os fatos também aconteciam com outras empregadas; que a ação de dano moral que a testemunha tem contra as reclamadas é relacionada a estes fatos; que ao chamar a atenção dos empregados, D. falava em voz alta em tom grosseiro […] (grifo nosso, fls. 1289/1291).

A responsabilidade civil será imputada apenas quando restar configurada a hipótese do art. 927 do Código Civil: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Da interpretação da norma citada, conclui-se nascer a obrigação de indenizar a partir do momento em que fica demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao bem jurídico protegido e o comportamento do agente. Nos termos dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, a prova incumbe à parte que alega o fato. Necessária se faz a comprovação da responsabilidade do agente pela ofensa ao bem jurídico protegido. O ilícito importa invasão da esfera jurídica alheia, sem o consentimento do titular ou autorização do ordenamento jurídico. Ademais, a indenização pelo dano moral, especificamente, decorre da lesão sofrida pela pessoa, em sua esfera de valores eminentemente ideais, como a dignidade, a honra, a boa fama, a integridade física e psíquica, a imagem.

No caso presente, a prova produzida conforta a tese lançada na petição inicial a justificar o pedido de indenização por dano moral decorrente de assédio sexual. Resta configurada a exposição da reclamante a tratamento constrangedor e molestador no ambiente de trabalho, de modo a tornar penoso o desenvolvimento do serviço. Diante de padrões comuns de conduta social e humana restou suficientemente caracterizado o comportamento inadequado e injustificável do gerente do reclamado, a atingir diretamente a esfera subjetiva da reclamante.

Ainda que não tenha havido prova de oferecimento de vantagens ou óbice ao trabalho da reclamante em troca de favores sexuais, conforme aludido na sentença como fundamento para indeferir o pedido, o cunho subjetivo das questões relacionadas ao direito vindicado permitem que se conclua pela caracterização do assédio sexual. O vocabulário de baixo calão utilizado pelo superior hierárquico na cobrança de metas, bem como a abordagem feita de caráter pessoal e físico diretamente à reclamante, conforme denuncia a prova oral, são suficientes para se reconheça que o empregador, na pessoa do funcionário que atribuiu cargo de confiança, agiu de forma a macular a dignidade da trabalhadora como ser humano inserido no contexto social. A situação, evidentemente, leva ao questionamento sobre o ambiente de trabalho proporcionado, que, no mínimo, pode ser reconhecido como de liberalidade excessiva.

Registre-se, a título de esclarecimento, que o caráter pejorativo utilizado pelo supervisor na cobrança de metas não caracteriza somente o dano moral, já deferido na sentença, pois além de chamar os empregados de “tartaruga”, utilizava expressões jocosas e de cunho libidinoso para o ambiente de trabalho, sendo o assédio sexual caracterizado principalmente pela abordagem física, como passar a mão nas coxas. Por isso, a reparação pelo assédio sexual se diferencia da indenização já reconhecida.

Fixa-se, de acordo com parâmetros de bom senso à situação fática, o valor da indenização por assédio sexual no valor de R$ 40.000,00.

Apelo provido.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, preliminarmente, por unanimidade de votos, determinar a retificação da autuação do feito e dos demais registros pertinentes para que deles passe a constar a atual denominação social BANCO ITAÚ S.A. No mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário dos reclamados. Por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso adesivo da reclamante para majorar o valor da indenização por danos morais decorrentes de assédio moral para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e acrescer à condenação o pagamento de indenização por dano moral decorrente de assédio sexual no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Custas de R$ 1.100,00 sobre o valor ora acrescido à condenação de R$ 55.000,00, para os fins legais. Tendo em vista a caracterização de assédio moral e sexual, oficie-se ao Ministério Público do Trabalho, para providências cabíveis, enviando cópia do acórdão.

Intimem-se.

Porto Alegre, 16 de junho de 2010 (quarta-feira)

DES. CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA
Relator