Uma consumidora deverá ser indenizada pelas empresas TBA do Brasil Distribuidora e Laboratório Tarajú Alimentos e Cosméticos, por haver sido induzida a comprar produtos que prometiam emagrecimento sem restrições alimentares, mas que, para fazerem efeito, na verdade dependiam de dieta hipocalórica. A sentença é do juiz Cairo Roberto Rodrigues Madruga, do 2 Juizado da 1ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre (RS).
A autora adquiriu os produtos Active Gold, Celleron, Minus e LV Emagrecimento Acelerado com a intenção de obter emagrecimento rápido, como propagandeado, mas, mesmo seguindo rigorosamente as recomendações das rés, não obteve o resultado desejado. Segundo ela, a propaganda dos produtos seria enganosa, porque não ocorreu o emagrecimento acelerado e omitia esclarecimentos técnicos e científicos nas embalagens e informativos.
As rés, em defesa, alegaram não haver certeza de que a autora utilizou os produtos corretamente, conforme orientações, como o uso contínuo associado a uma dieta hipocalórica.
Após decidir que o laboratório fabricante também é parte passiva legítima para a causa – por responder objetiva e solidariamente com o fornecedor por vícios de qualidade que tornem os produtos inadequados ao consumo a que se destinem e por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da embalagem ou mensagem publicitária -, o magistrado passou a analisar o mérito da causa, decidindo-se por atribuir razão à autora.
O juiz observou não ser verdade que a autora já saberia que os produtos são suplementos alimentares que, associados a uma dieta hipocalórica, ajudam na perda de peso, pois o que constava na publicidade era a seguinte frase: “Emagreça até 2kg por semana comendo o que gosta”.
A propaganda foi amplamente divulgada nos meios de comunicação, como rádio e televisão, supostamente sem menção de clara e precisa de que, para a eficácia dos produtos, seria necessária a realização de dieta de baixa ingestão de calorias.
Segundo o julgador, a publicidade dava a entender que “a perda de peso ocorreria mesmo com o usuário comendo tudo o que gosta e isso, por certo, implica na conclusão de que não seria necessária a restrição de alimentos com altas calorias.”
“A consumidora, ao adquirir tal produto, por certo, o fez impelida pela publicidade feita pelos réus, no sentido de que poderia emagrecer sem privações alimentares, de forma que de todo despicienda a alegação de que nas instruções e informativos que acompanharam o produto constavam que sua utilização deveria ser associada à dieta hipocalórica, pois naturalmente que a autora somente teve acesso a elas após tê-lo adquirido”, concluiu o o juiz Cairo.
O magistrado expressou que “pessoas minimamente esclarecidas não levariam em conta a promessa milagrosa dos réus, porém, “em tempos em que impera a ditadura da magreza e que pessoas acima do peso sofrem preconceitos por isso e, assim, fazem de tudo para entrar na moda, não há como desconsiderar que a publicidade possui nocividade tal a ponto de reduzir o discernimento daquele que quer perder peso e livrar-se do menosprezo que sofre, notadamente das pessoas mais humildes e menos informadas, a quem esse tipo de publicidade é mais direcionado e acessível.”
A sentença observa, ainda, que a publicidade não era compatível com a realidade, tanto que a Anvisa suspendeu a propaganda veiculada pelos requeridos.
Além disso, para o juiz, não não há prova de que os produtos possuam as propriedades apregoadas, de propiciar emagrecimento acelerado, “tudo indicando que não as possuía, tanto que a autora não teve qualquer resultado com sua utilização.”
A decisão ainda considera que a autora sofreu dano moral, por ter experimentado dor e sofrimento ao ser iludida pela publicidade enganosa dos réus e utilizar produto que não lhe propiciou o prometido, fincando frustrada por não perder peso.
“Considerando que não há nos autos notícias de que tenha a autora sofrido danos em sua saúde, senão a frustração psicológica”, o juiz arbitrou a reparação em R$ 5 mil, em condenação solidária das demandadas.
Também deverá procedida a decolução do valor pago pela autora, de R$52,00, com atualização, e dos cheques pós-datados que foram sustados.
Custas processuais serão suportadas pelas rés, bem como os honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação.
Da sentença, cabe recurso.
A Defensoria Pública atua em nome da autora. (Proc. nº 001/10900373133).
ÍNTEGRA DA SENTENÇA (13.09.10)
COMARCA DE PORTO ALEGRE
1ª VARA CÍVEL – 2º JUIZADO
PROCESSO N°: 001/10900373133
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL COM MANDAMENTAL
AUTOR: LILIARMEI DE FREITAS CAMPÃO
RÉU: TBA DO BRASIL DISTRIBUIDORA LTDA E LABORATÓRIO TIARAJÚ ALIMENTOS E COSMÉTICOS LTDA.
JUIZ PROLATOR: CAIRO ROBERTO RODRIGUES MADRUGA
DATA: 25/08/2010
I – Relatório
Vistos.
LILIARMEI DE FREITAS CAMPÃO ajuizou AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL COM MANDAMENTAL contra TBA DO BRASIL DISTRIBUIDORA LTDA e LABORATÓRIO TIARAJÚ ALIMENTOS E COSMÉTICOS LTDA, relatando que adquiriu em 09/09/2008, através da primeira requerida, os produtos Active Gold, Celleron, Minus e LV Emagrecimento Acelerado, os quais seriam pagos mediante cinco cheques pré-datados, no valor de R$ 52,00 cada, sendo o primeiro a ser descontado em 10/11/2008 e o último em 10/03/2009. Disse ter efetuado a compra com a intenção de obter emagrecimento rápido, como propagandeado, contudo, mesmo tendo seguido rigorosamente as recomendações das rés, não logrou o resultado pretendido. Aduziu que foi vítima de propaganda enganosa, uma vez que os compostos não atenderam à finalidade proposta, qual seja, o de emagrecimento acelerado, bem como omitiam os esclarecimentos técnicos e científicos nas embalagens e informativos. Aduziu ter sofrido danos morais em decorrências das “chacotas” feitas por pessoas próximas e, ainda, pelo fato de temer riscos à saúde. Informou que apenas o primeiro cheque dado em pagamento foi compensado, a medida que os demais foram sustados, em razão da ineficácia dos produtos. Em face disso, requereu a procedência da ação com a declaração de anulação do negócio jurídico, bem como a condenação das requeridas ao pagamento de indenização por danos moral e material, com o reembolso dos R$ 52,00 pagos e com a devolução dos cheques sustados. Postulou AJG, deferida a fl. 39. Acostou documentos (fls. 20/38).
Citadas, as rés alegaram, preliminarmente, a carência de ação da autora em relação ao réu Laboratório Tiarajú, por ilegitimidade passiva, visto que este apenas é o responsável pela fabricação dos produtos. Aduziram a decadência da ação, com fulcro no art. 26, inciso I, do CDC, já que passados 30 dias da entrega do produto. Asseveraram a inépcia da inicial, tendo em vista a inexistência de elementos indispensáveis à ação, tais como, a data da aquisição e reclamação dos produtos. No mérito, arguiram a impossibilidade de serem responsabilizados, haja vista que não há como se certificarem de que a requerente utilizou os produtos corretamente, conforme as orientações contidas no programa, como o uso contínuo do suplemento associado a dieta hipocalórica. Argumentou que os produtos são suplementos alimentares, aprovados pela ANVISA e que o resultado satisfatório está condicionado à utilização conforme as instruções dos informativos.
Salientaram a inexistência de prova dos supostos danos moral e material sofridos. Discorreram acerca da litigância de má-fé da requerente. Requereram a extinção ou improcedência do pleito.
Acostaram documentos (fls. 57/107)
Houve réplica (fls. 104/107).
Instadas as partes acerca do interesse na produção de provas, a autora informou não mais possuir provas a produzir, ao passo que, as rés postularam a oitiva de testemunhas, sendo indeferida a prova oral postulada (fl. 117).
É o relatório.
II – Fundamentação
Procedo ao julgamento antecipado do feito, com fundamento no art. 330, I, do CPC.
1 – Da inépcia da inicial
Alegaram os requeridos a inépcia da inicial, eis que não haveria prova da data da aquisição e reclamação acerca da ineficácia do produto.
A petição inicial não é inepta, pois, além de preencher os requisitos do art. 282 do CPC, os documentos de fl. 32 atestam que o produto foi adquirido em 09/09/2008, sendo que a data da reclamação sobre sua ineficácia, ainda que desnecessária para análise de eventual decadência, que não ocorreu neste caso, como se verá adiante, deve ser tida como anterior àquela em que foram os cheques sustados, ou seja, entre 10 de novembro e 02 de dezembro de 2008 (fl. 34).
2 – Da ilegitimidade passiva do Laboratório Tiarajú
Alega o Laboratória Tiarajú sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que apenas fabrica o produto, não sendo responsável pela propaganda.
Não prospera sua arguição, pois o fabricante responde de forma objetiva e solidariamente com o fornecedor pelos vícios de qualidade que tornem os produtos inadequados ao consumo a que se destinem e por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da embalagem ou mensagem publicitária, sendo o responsável pela reparação de eventuais danos causados aos consumidores por defeitos dos produtos que fabrica, nos termos, nos termos dos arts. 7º, § único,12 e 18 do CDC,
3 – Da decadência
Asseveram os requeridos a ocorrência da decadência, porquanto a presente foi ajuizada quando já decorridos mais de 30 dias da entrega do produto.
Razão também não assiste aos requeridos nesse ponto, pois a autora objetiva a reparação de danos perpetrados pelas rés, sendo aplicável ao caso não o prazo decadencial do art. 26 do CDC, mas sim o prazo prescricional de cinco anos do art. 27 do mesmo Diploma, o qual não se implementou até o ajuizamento da ação.
4 – Do mérito
Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais em face de prática de publicidade enganosa, consistente na oferta de suplemento alimentar para “emagrecimento acelerado”, o qual, na prática, não surtiu o efeito prometido.
A publicidade é toda informação dirigida ao público consumidor com o objetivo de promover, direta ou indiretamente, produto ou serviço colocado à disposição no mercado de consumo, ao passo que a propaganda visa atingir fins políticos, sociais, religiosos etc.
O CDC proíbe toda a publicidade enganosa, assim definida:
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”
No caso, a autora alegou que utilizou o produto conforme as recomendações constantes do programa de emagrecimento, mas não obteve o resultado prometido.
Os requeridos, por sua vez, alegam que o produto em questão é um suplemento alimentar que, associado a uma dieta hipocalórica, ajuda na perda de peso, porém não é isso que constava no slogan dos produtos, mas sim: “Emagreça até 2kg por semana comendo o que gosta”, publicidade esta amplamente divulgada nos meios de comunicação, em especial em rádio e televisão (fl. 26), nela não havendo qualquer menção de forma clara e precisa de que, para a eficácia do produto, seria necessária a realização de dieta de baixa ingestão de calorias.
Do que se extrai do referido slogan é que a perda de peso ocorreria mesmo com o usuário comendo tudo o que gosta e isso, por certo, implica na conclusão de que não seria necessária a restrição de alimentos com altas calorias.
Sobre o particular, é necessário deixar bem claro que a consumidora, ao adquirir tal produto, por certo, o fez impelida pela publicidade feita pelos réus, no sentido de que poderia emagrecer sem privações alimentares, de forma que de todo despicienda a alegação de que nas instruções e informativos que acompanharam o produto constavam que sua utilização deveria ser associada à dieta hipocalórica, pois naturalmente que a autora somente teve acesso a elas após tê-lo adquirido.
É bem verdade que pessoas minimamente esclarecidas não levariam em conta a promessa milagrosa dos réus, pois consabido que para se perder peso é necessário reduzir a ingestão de calorias ou aumentar as atividades físicas, entretanto, em tempos em que impera a “ditadura da magreza” e que pessoas acima do peso sofrem preconceitos por isso e, assim, fazem de tudo para “entrar na moda”, não há como desconsiderar que a publicidade possui nocividade tal a ponto de reduzir o discernimento daquele que quer perder peso e livrar-se do menosprezo que sofre, notadamente das pessoas mais humildes e menos informadas, a quem esse tipo de publicidade é mais direcionado e acessível.
Aliás, corrobora a conclusão esposada, de que a publicidade efetivada pela ré não era condizente com a realidade e que pessoas eram por ela enganadas, o fato de a Anvisa – Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ter, através da Resolução nº 3425/2008, suspendido a propaganda veiculada pelos requeridos.
Não fosse isso, não pode passar despercebido que, se para lograr o emagrecimento seria necessária a utilização do produto associado a uma dieta hipocalórica, inafastável é a conclusão de que o produto vendido apenas possuía efeito “placebo”, já que notório que a redução na ingestão de calorias é o que propiciaria a perda de peso.
Outrossim, ainda que fosse desconsiderada a publicidade em questão, não há nos autos qualquer prova, e esta caberia às requeridas, de que o produto utilizado pela autora possuísse as propriedades que apregoava, ou seja, de propiciar o emagrecimento acelerado, tudo indicando que não as possuía, tanto que a autora não teve qualquer resultado com sua utilização.
Desse modo, em tendo os requeridos prometido a “perda de 2kg” por semana e não tendo a autora obtido o resultado prometido, cabível a declaração de nulidade do negócio jurídico firmado entre as partes, devendo os requeridos responder pelo ato danoso perpetrado.
5 – Do dano moral
No caso em análise, não é preciso fazer digressões acerca do abalo moral experimentado pela ora autora, eis que plenamente visível a dor e o sofrimento por ela experimentado ao seri iludida pela publicidade enganosa realizada pelos demandados e utilizar produto que não lhe propiciou o prometido, restando, certamente, frustrada por utilizar o produto e permanecer sem perder o peso indesejado.
Nesse sentido:
“CIVIL. CDC. PUBLICIDADE ENGANOSA. DANOS MORAIS E MATERIAIS SUPORTADOS. PRODUTO OFERTADO COMO REMÉDIO PARA EMAGRECIMENTO. COMPRA DO PRODUTO. INEFICÁCIA. INDUÇÃO DO CONSUMIDOR A ERRO. ENGANOSIDADE. QUEBRA DA BOA-FÉ CONTRATUAL. ART. 422, DO CCB/02. ABUSO DE DIREITO. CARÁTER VINCULATIVO DA PROPOSTA. ARTS. 30 E 37, DO CDC – LEI 8078/90. PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. PRODUTO CONSIDERADO COMO ALIMENTO COM PUBLICIDADE SUSPENSA PELA ANVISA. PUBLICIDADE VIA INTERNET. NEXO CAUSAL E DANO CONFIGURADOS. OFERTA. PUBLICIDADE. PROMESSA DE EFEITOS NÃO EVIDENCIADOS. VIOLAÇÃO DOS ART. 5º INCISOS V E X DA CF/88 C/C ART. 12 C/C ARTS. 30, 35, III, 37 E 39, IV, 47, DO CDC, LEI 8078/90. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 38 DA LEI 8078/90, ALÉM DE CONSIDERAR “IN CASU” A HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA EVIDENTE. VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR À LUZ DO ART. 6º, VIII, DO CDC. DEVOLUÇÃO DO PRODUTO. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO QUE SE IMPÕE. DANO MORAL CARACTERIZADO. CONSTRANGIMENTO, ABALO MORAL, FRUSTRAÇÃO, ANGÚSTIA E INDUÇÃO A ERRO APROVEITANDO-SE DA FRAGILIDADE E DA BOA-FÉ DE CONSUMIDORA HIPOSSUFICIENTE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. FIXAÇÃO DO QUANTUM EM ATENÇÃO AOS CRITÉRIOS REGULADORES DA MATÉRIA, SOB O BALISAMENTO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONABILIDADE. PRECEDENTES DAS TURMAS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. UNÂNIME. 1 – A publicidade enganosa autoriza a rescisão do contrato quando impossível sua execução na forma divulgada (arts. 30, 35, III e 37, do CDC), previsto o direito à restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, mais perdas e danos face aos efeitos vinculantes da proposta (oferta). 2 – A publicidade, como espécie de oferta, é tratada de modo especial no Código de Defesa do Consumidor dada sua evidente importância no mercado consumidor, definindo-se nas modalidades enganosa e abusiva, igualmente suscetíveis de conseqüências bastante severas quer no âmbito civil como no administrativo. 3 – Tudo que se diga a respeito de um determinado produto ou serviço deverá corresponder, exatamente, à expectativa despertada no público consumidor, com as conseqüências elencadas na seção II do capítulo V, das práticas comerciais. 4 – “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, conduzindo-se sob critérios de honestidade, transparência, boa-fé, probidade e eticidade. Função social do contrato e interpretação do contrato de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47, do CDC – Lei 8078/90). 5 – Constitui publicidade enganosa (art. 37, §1º, do CDC), o anúncio de empresa que oferta produto para emagrecer na internet, desconsiderando proibição da ANVISA (suspensão determinada), fazendo promessas de perda de dois quilos por semana. Resultado proclamado não obtido após cumprimento das orientações previstas. Angústia, constrangimento, frustração e indignação anormais, que excedem o que se entende como naturais, regulares por força da vida em coletividade. Quebra da boa-fé. 6 – O art. 30, do CDC, consagra o princípio da boa-fé que deve vigorar nas relações de consumo desde a fase pré-contratual, visando tal norma coibir os abusos praticados por intermédio do chamado marketing, obrigando o fornecedor a cumprir o prometido em sua propaganda. 7 – A responsabilidade do fornecedor é objetiva pelos danos que causar ao consumidor, independente da existência ou não de culpa, na forma dos arts. 14 e 22 do CDC, bastando para tanto a existência de nexo de causalidade entre o evidente defeito do serviço prestado, e dano causado. 8 – O quantum fixado a título de dano moral deve apreciar o fato concreto, estando em conformidade com as circunstâncias específicas do evento, atentar para a situação patrimonial das partes (condição econômico-financeira), para a gravidade da repercussão da ofensa, atendido o caráter compensatório, pedagógico e punitivo da condenação, sem gerar enriquecimento sem causa, indevido pelo direito vigente (art. 884, CCB/02), levando-se em conta, ainda, a medição da extensão do dano de que trata o artigo 944 do Código Civil, específica em cada caso, sempre em sintonia com os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, em quantia que seja capaz de gerar efetiva alteração de conduta. Com esses fundamentos, entendo ser correta a fixação do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de indenização pelo dano moral suportado, além da restituição do valor pago (R$ 126,00) pelo produto ineficiente, considerada a angústia, o constrangimento, o vexame, bem como a fragilização da pessoa humana (dignidade) com evidente indução ao erro para satisfação dos padrões de beleza proclamados e prometidos. 9 – Sentença reformada. Unânime.”1
Verificado o dever de indenizar, resta apenas analisar o quantum a ser arbitrado a título de reparação pelo dano moral.
Aqui, sem sombra de dúvidas, o ponto mais sensível ao julgador, já que a legislação não menciona critérios objetivos para o arbitramento do valor indenizatório, ficando tal ao encargo do julgador.
A compensação por dano moral não alcança o restitutio in integrum, de molde a devolver ao lesado o status quo ante. Sim¬plesmente, na ausência de alternativa, o legislador preferiu deferir compen¬sação em pecúnia a deixar o ofendido sem qualquer quantia, e o lesa¬nte sem repreensão.
O instituto do dano moral não tem por escopo atribuir um valor em dinheiro ao dano sofrido pelo lesado, apenas o mister de deferir uma importância em pecúnia, no intuito de propiciar ao ofendido uma alegria tendente a compensar o abalo moral sofrido. Ainda, deve ter o condão sancionador e pedagógico ao lesante, no ímpeto de inibi-lo a praticar conduta lesiva semelhante, ou estimulá-la a praticar conduta posi¬tiva diversa da omissiva causadora da lesão.
Porém, a legislação é omissa quanto ao valor a ser de¬ferido a título de danos morais e, isso, por razões óbvias, na exata proporção das diferenças existentes caso a caso. Assim, a fim de orientar o julgador nessa difícil tarefa, doutrina e jurisprudência referem norteadores a serem seguidos quando do arbitramento do quantum indenizatório, tais como: ca¬pacidade econômica, social e cultural das partes, extensão do dano, caráter compensatório ao lesado e sancionatória e educativa ao lesante.
Atentando a tudo isso, e considerando que não há nos autos notícias de que tenha a autora sofrido danos em sua saúde, senão a frustração psicológica já noticiada, tenho como razoável a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais), a qual deverá ser alcançada à parte autora solidariamente pelos demandados, pois a meu ver atende à dupla finalidade a que se destina, sem causar enriquecimento indevido da acionante.
Saliento que o montante indenizatório deferido a título de reparação por danos morais deve ser corrigido pelo IGP-M e acrescido de juros legais de 1% ao mês, ambos a contar da presente data.
6 – Do dano material
Não tendo o produto sob análise propiciado à autora a perda de peso prometida, deve ser restituído a ela o valor pago, R$52,00, acrescido de correção monetária pelo IGP-M desde a data do pagamento e com juros de 1% ao mês desde a citação da presente.
Ainda, devem ser restituídos à autora os quatro cheques que foram sustados, no prazo de quinze dias a contar desta decisão.
III – Dispositivo
Posto isso, REJEITAR as preliminares de inépcia da inicial, ilegitimidade passiva e decadência e julgar PROCEDENTE o pedido de LILIARMEI DE FREITAS CAMPÃO, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL COM MANDAMENTAL proposta em desfavor de TBA DO BRASIL DISTRIBUIDORA LTDA E LABORATÓRIO TIARAJÚ ALIMENTOS E COSMÉTICOS LTDA., para:
a) declarar nulo o negócio jurídico firmado entre as partes;
b) condenar os requeridos, solidariamente, ao pagamento de R$5.000,00 a título de reparação por danos morais, valor que deverá ser corrigido monetariamente pelo mesmo índice e com juros legais de 1% ao ano, ambos a contar desta data, e
c) condenar os requeridos a restituir o valor pago pelo produto, R$52,00, acrescido de correção monetária pelo IGP-M desde a data do pagamento e com juros de 1% ao mês desde a citação da presente e à devolução dos quatro cheques que foram sustados, no prazo de quinze dias a contar desta decisão.
Sucumbentes, devem os réus, também de forma solidária, arcar com a totalidade das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da autora, os quais, considerando a complexidade da demanda e seu prazo de tramitação, nos termos do §3º do art. 20 do CPC, vão fixados em 15% sobre o valor da condenação.
Intimem-se.
Porto Alegre, 25 de agosto de 2010.
Cairo Roberto Rodrigues Madruga,
Juiz de Direito.
………………………………….
1 Processo nº 2007.07.1.003002-4 , 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do TJDFT, julgado em 04/09/2007, DJU 24/09/2007.