Gravação sem consentimento é prova

O TJRS publicou na semana passada o acórdão que considera lícita a prova feita mediante gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.

O julgado da 9ª Câmara Cível do TJRS manteve a obrigação do CPERS Sindicato e de Jucele Bernadete Azzolin Comis e Regina Demamam indenizarem com R$ 20 mil a advogada Ana Lúcia Lopes, de Lajeado, que foi difamada.

Ana Lúcia narrou que trabalhou como advogada da entidade de 1983 a 1991, quando foi demitida por justa causa – que foi afastada pela Justiça do Trabalho.

Na ação cível, Ana Lúcia revela que muitos professores buscaram explicações sobre as “chamadas extras” junto ao CPERS e que a informação vinha acompanhada de manifestações difamatórias que denegriram sua imagem e atividade profissional, como “máfia dos advogados”, “cobranças por fora” e “horas extras sem nunca ter feito”.

Para comprovar as ofensas, outra pessoa telefonou para o sindicato e gravou o diálogo, que também foi ouvido pela secretária da advogada, por meio de extensão. A pretensão indenizatória era de R$ 300 mil.
Como resposta, em peça única de contestação, o Centro dos Professores do Estado do Rio Grande do Sul – Cepers – Sindicato dos Trabalhadores em Educação; Jucele Bernadete Azzolin Comis e Regina Demamam suscitaram preliminar de inépcia da inicial.

No mérito, os réus rebaterem os termos da inicial, especialmente as alegadas ofensas à demandante. Argumentaram, outrossim, que o assunto foi levado ao conhecimento da categoria na assembléia geral pois havia necessidade de equilibrar o orçamento do sindicato por meio de chamadas extras, o que dependia de aprovação em assembléia. Requereram a improcedência.

A sentença proferida na 2ª Vara Cível da comarca de Lajeado condenou o sindicato a indenizar o dano moral.

Em apelação, os réus sustentaram que a gravação telefônica não poderia ser usada como prova por ser ilegal, uma vez que foi feita sem o consentimento de uma das partes.

O julgado da 9ª Câmara, que confirmou a sentença, dispôs que “a gravação de conversa é ilícita quando é feita por meio de intercepção telefônica clandestina ou sem autorização judicial”. Mas, no caso julgado, o diálogo foi gravado por uma das interlocutoras, o que é legal.

Pelo voto do relator, “mesmo se considerada ilegal a gravação, as mesmas informações poderiam ser obtidas pelo depoimento da interlocutora, que não é parte na ação”.

A respeito da ocorrência do dano moral, o relator referiu-se à sentença, que avaliou que “a conduta profissional da autora foi exposta e denegrida por insinuações e suspeitas, algo que abala qualquer um que preserve seu nome e sua atividade”.

A autora da ação Ana Lúcia Lopes atua em causa própria. As partes rés interpuseram embargos de declaração, ainda não julgados. (Proc. nº 70033031840)

ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO Apelação cível. Responsabilidade civil. Ofensas à atuação profissional. Gravação de conversa telefônica. Um dos meios de convicção.

Prova lícita. Dano moral configurado. Quantum indenizatório. Critérios.
A gravação de conversa feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro não constitui prova ilícita.

Palavras dirigidas à autora que, de per si, são suficientes para causar danos morais. Danos in re ipsa.

Valor da condenação fixado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, bem como observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Quantum arbitrado na origem mantido.

Negado provimento ao apelo.

Apelação Cível – Nona Câmara Cível
nº 70033031840 – Comarca de Lajeado
CENTRO DOS PROFESSORES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – E OUTROS – APELANTE
ANA LUCIA LOPES – APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Des.ª Iris Helena Medeiros
Nogueira (Presidente e Revisora) e Des.ª Marilene Bonzanini Bernardi.

Porto Alegre, 10 de março de 2010.

DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY,
Relator.

RELATÓRIO
Des. Tasso Caubi Soares Delabary (RELATOR)

ANA LÚCIA LOPES ajuizou a presente ação indenizatória em desfavor de JUCELE COMIS, REGINA DEMAMAM e do CENTRO DOS PROFESSORES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – CEPERS – SINDICADO DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO alegando, em síntese, que trabalhou como advogada do CEPERS entre outubro de 1983 e novembro de 1991, quando foi demitida por justa causa. Argumentou também que a alegada justa causa foi afastada na Justiça do Trabalho, em decisão já transitada em julgado.

A título de indenização, segue a inicial, já recebeu parte dos valores assegurados pela Justiça Trabalhista, permanecendo um saldo de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) que seria levantado mediante “chamadas extras” dos sindicalizados.

Depois da inclusão das “chamadas extras” em seus contracheques, refere que muitos professores buscaram contato com o Sindicato e foram informados da origem do débito, informação esta que vinha acompanhada de manifestações difamatórias e que denegriam a imagem da autora e sua atividade profissional.

Destacou que o Sindicato e suas dirigentes utilizaram contra autora e o processo trabalhista expressões como “máfia dos advogados”, “cobranças por fora” e “horas extras sem nunca ter feito”, o que lhe causou danos extrapatrimoniais cuja recomposição pretende com a presente demanda.

Como resposta, em peça única de contestação, O CENTRO DOS PROFESSORES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – CEPERS – SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO; JUCELE BERNADETE AZZOLIN COMIS e REGINA DEMAMAM suscitaram preliminar de inépcia da inicial.
No mérito, rebaterem os termos da inicial, especialmente as alegadas ofensas à demandante. Argumentaram, outrossim, que o assunto foi levado ao conhecimento da categoria na Assembléia Geral pois havia necessidade de equilibrar o orçamento do Sindicato através de chamadas extras, o que dependia de aprovação em assembléia. Requereram a improcedência.

Houve réplica e tréplica.

Em audiência para fins do artigo 331 do CPC foram rejeitadas as preliminares de inépcia da inicial e de intempestividade da contestação, bem como designada audiência de instrução e julgamento.

Na instrução foram ouvidas as partes e testemunhas. Como encerramento os litigantes apresentaram memoriais.

Sobreveio sentença de procedência que condenou os réus ao pagamento de indenização no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), corrigido pelo IGP-M desde a sentença e acrescido de juros legais de mora desde novembro de 2004.

Em razão da sucumbência, os demandados foram condenados ao pagamento das custas do processo e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 20, § 3º, do CPC.

O CENTRO DOS PROFESSORES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – CEPERS – SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO; JUCELE BERNADETE AZZOLIN COMIS e REGINA DEMAMAM interpuseram recurso de apelação.
Nas razões recursais sustentaram que a fita magnética com a gravação da ligação telefônica não pode prevalecer, pois obtida de forma ilícita, já que sem o consentimento.

Rebateram, outrossim, a força probatória das testemunhas ouvidas em juízo, não havendo prova a respeito dos fatos constitutivos da pretensão inicial.

Sucessivamente, rebateram o quantum indenizatório, com o que pugnaram pelo provimento do recurso com a consequente reforma da sentença.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte e a mim distribuídos por sorteio.

É o relatório.
VOTOS

Des. Tasso Caubi Soares Delabary (RELATOR)

Ilustres Colegas.

Conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Quanto ao objeto, a matéria devolvida diz respeito aos alegados danos que teriam sido praticados pelos réus em detrimento da autora, danos estes flagrados na gravação telefônica acostada aos autos e durante a assembléia geral da categoria.

Antes, no entanto, do exame da matéria de fundo controvertida, consigno que não se revela ilícita a gravação da conversa telefônica juntada aos autos.

Isto porque não se está diante de interceptação telefônica clandestina ou feita sem autorização judicial. Trata-se, em verdade, de gravação produzida por uma das interlocutoras com o intuito de comprovar as palavras que eram dirigidas em relação à demandante.

A este respeito da licitide de tais gravações manifesta-se a jurisprudência da Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA. INICIATIVA DE UM DOS INTERLOCUTORES. ILICITUDE. INOCORRÊNCOA. CERCEAMENTO DE DEFESA. COAÇÃO NÃO COMPROVADA. A gravação de conversa feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro não constitui prova ilícita. Não configura cerceamento o indeferimento de produção de prova que a própria parte já tinha manifestado desinteresse em produzir. Ausente comprovação de que o acordo de partilha foi realizado mediante coação, não há falar em nulidade. NEGADO PROVIMENTO. EM MONOCRÁTICA. (Apelação Cível Nº 70026254425, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 01/12/2008)

APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO E REVISÃO DE CONTRATO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. PROVA ILÍCITA. A gravação de telefonema feita por um dos interlocutores não constitui prova ilícita. Precedentes do STJ. A prova não confirma prática de usura ou vício de vontade capaz de justificar a nulidade de escritura pública de confissão de dívida e constituição de hipoteca. Improcedência de todos os pedidos. Revogação da gratuidade. Apelo da ré provido e do autor parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70014607683, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Felix, Julgado em 23/08/2006)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS PROVENIENTES DE ACIDENTE DE TRÂNSITO. GRAVAÇÃO TELEFÔNICA POR UMA DAS PARTES. LICITUDE DA PROVA. Tendo sido a conversa telefônica gravada por uma das partes, e não por terceiro estranho à relação de direito material litigiosa, pode ela ser admitida como meio de prova. Agravo de instrumento conhecido em parte e, nesta, improvido. Voto vencido. (Agravo de Instrumento Nº 70006859011, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Julgado em 22/10/2003)

Ademais disso, não se pode olvidar que, ainda que admitida a ilicitude da gravação em si – em exercício de argumentação –, aquelas informações poderiam ser facilmente obtidas a partir do depoimento, na condição de testemunha, do interlocutor que não é parte no feito.

Incide aqui, portanto, uma exceção à teoria dos frutos da árvore envenenada (the fruit of the poisonous tree), qual seja, o descobrimento provavelmente independente (hipothetical independent source rule)[1].

Com efeito, tendo o interlocutor da conversa tomado conhecimento diretamente dos fatos que são apontados na inicial como danosos, nada impediria que tal verdade viesse aos autos através de depoimento deste na condição de testemunha, o que quebraria eventual antijuridicidade da prova.

A este respeito veja-se a doutrina de Marinoni e Arenhart:

Porém, na exceção de descobrimento provavelmente independente, a segunda prova não é admitida como derivada, mas como uma prova provavelmente independente, e, assim, despida de nexo causal com a prova ilícita.
Para melhor explicar: no caso anterior [descobrimento inevitável – inevitable discovery exception] é quebrada a relação de antijuridicidade, admitindo-se que a prova derivada produza efeitos, enquanto que, na hipótese de descobrimento provavelmente independente [hipothetical independent source rule], nega-se a própria relação causal, de modo que, nessa situação, não há propriamente exceção à teoria da árvore venenosa, pois a segunda prova é tida como um fruto que com ela não se liga. Ou seja, nesse último caso a dúvida recai sobre a natureza da segunda prova, se independente ou não, isto é, se despida ou não de relação causal com a prova ilícita, ao passo que no caso da exceção do descobrimento inevitável não se questiona a respeito da relação causal da segunda prova, mas apenas se o conteúdo da prova, apesar de demonstrado por uma prova ligada com a ilícita, seria posto às claras por uma segunda prova.[2]

Então, no caso concreto, de uma forma ou de outra as palavras dirigidas à autora chegariam ao conhecimento do juízo, licitamente, razão porque não pode ser reputada ilícita a gravação acostada e sua força probatória.

Aceita, portanto, toda a prova produzida, passo ao exame da controvérsia.

E, para tanto, a bem de evitar tautologia, respeitosamente, permito-me adotar os judiciosos fundamentos da decisão atacada, que deu adequada solução ao caso no que se refere à antijuridicidade da conduta das rés:

“Em que pese os réus tenham afirmado, em contestação, que Jucele não se lembra da ligação telefônica gravada pela autora (fls. 18/23), bem como o fato de que a própria ré, no depoimento de fl. 103, não tenha reconhecido como dela tenha ser dela as palavras gravada em fita cassete e posteriormente degravadas, o telefonema foi confirmado pela então Presidente dos Professores Municipais, Jaqueleine Elesbão da Cruz (fls. 106/107). A ligação foi realizada do escritório da autora, em virtude dos comentários que circulavam entre os professores o Sindicato réu, sobre a despedida da autora e suposto envolvimento desta em desvio de dinheiro da entidade. A conversa foi ouvida pela secretária da autora, Rafaela da Silva Garcia, na extensão da linha, e também chegou ao conhecimento da operadora da empresa de telefonia Claro, Fabiene Flávia Hoopen, que em outubro/2004, estava concluindo um contrato com Sindicato réu, oportunidade em que conheceu Jaqueline, Rute e a autora (fls. 143/170).
Inclusive, confirmou Jucele que, em assembléia geral realizada no ano de 2004, foi deliberada a cobrança de chamada extra para equalização das finanças do Sindicato e também para pagamento das verbas rescisórias a que foi o réu condenado a pagar por sentença trabalhista transitada em julgado. Esse questionamento foi confirmado pela testemunha Márcia Rodrigues Fachin, também professora (fl. 105).

A indignação do Sindicato com o resultado da ação trabalhista transparece na conduta de suas dirigentes. Mesmo com o julgamento de procedência da ação, pairava a dúvida sobre a correção da sentença e muito mais sobre a conduta da advogada durante o tempo que defendeu os interesses da agremiação e seus associados. No telefonema feito por Jaqueline, a ré Jucele não deixa dúvida quanto a isso. Levar o assunto para decisão em assembléia geral, por certo, causou indignação aos que nada sabiam ou que tinham destorcidas informações sobre os fatos.

O constrangimento e perturbação que tomaram conta da autora foram confirmados pelas testemunhas. Ter a conduta profissional exposta, denegrida por insinuações e suspeitas, abala qualquer pessoa que preserve seu nome e atividade. Este foi o caso da autora, advogada atuante na área sindical, por certo, conhecia além dos limites de Lajeado, em função da área específica que milita. Impõe o dever de indenizar como medida reparadora.

Ademais disso, o entendimento é uníssono, também, em relação à prova dos danos. Vale dizer: conforme reiterada jurisprudência deste Tribunal e do E. Superior Tribunal de Justiça, é dispensável a prova efetiva de dano moral. Trata-se, no caso em comento, de dano moral puro ou in re ipsa, como a doutrina e a jurisprudência convencionaram chamar. Basta para o dever de indenizar a prova do fato e do nexo causal. Na doutrina, trago à colação lição, como de sempre precisa, do ilustre Desembargador Sérgio Cavalieri Filho (in Programa de Responsabilidade Civil. 8ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 86), que está alinhada neste sentido:

Essa é outra questão que enseja alguma polêmica nas ações de indenização. Como, em regra, não se presume o dano, há decisões no sentido de desacolher a pretensão indenizatória por falta de prova do dano moral.
Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação, através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorna à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.
Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo de tal modo que provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cônjuge, ou de outro ente querido, não há que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de experiência comum; provado que a vítima teve seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe-á exigido provar, por isso que o dano moral está in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral.

Fixada, pois, a responsabilidade civil das rés, passo ao exame do quantum indenizatório, matéria impugnada no recurso. No ponto, à vista da inexistência de parâmetros legais, o julgador deve observar o princípio da proporcionalidade e razoabilidade[3]. Outrossim, deve atentar para a natureza jurídica da indenização[4], que deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação ao lesado, além de cumprir seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.

Afora isso, no caso específico dos autos, não se pode olvidar que a questão abalou também o aspecto profissional da autora, já que teve questionada sua atuação durante os anos em que patrocinou os interesses do Sindicato.

Partindo de tais premissas, tenho que a quantia arbitrada na origem deve ser mantida, no que vai negado provimento ao apelo também neste aspecto.

Do exposto, o voto é no sentido de negar provimento ao apelo.

Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (PRESIDENTE E REVISORA) – De acordo com o(a) Relator(a).
Des.ª Marilene Bonzanini Bernardi – De acordo com o(a) Relator(a).

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA – Presidente – Apelação Cível nº 70033031840, Comarca de Lajeado: “NEGARAM PROVIMENTO APELO. UNÂNIME.”

Julgadora de 1º Grau: ELISA CARPIM CORREA
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[1] Origem na Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Nix vs Willians, em 1984. (MARINONI, Luiz Guilherme & Arenhart, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 399.)
[2] MARINONI, Luiz Guilherme & Arenhart, Sérgio Cruz. Ob. cit., p. 400.
[3] REsp 797.836/MG, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, j. 02.05.2006.
[4] “A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. (…). Penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor. (…). Satisfatória ou compensatória, (…) a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada.” (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 94, V. 7)