O STJ publicou o acórdão de não conhecimento do recurso especial interposto pelo advogado gaúcho advogado Jairo de Marchi (OAB-RS nº 50.059), por estupro tentado. A condenação não é definitiva, cabendo eventual recurso extraordinário. Na forma de preceito constitucional ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da eventual condenação. O TJRS já foi informado sobre o resultado do julgamento.
O recurso especial não foi conhecido face à intempestividade de sua interposição. Mas, de ofício, a 5ª Turma do STJ concedeu habeas corpus, para determinar que seja fixado o regime semi-aberto para cumprimento da pena.
Segundo a denúncia, “no dia 9 de outubro de 2003, por volta das 23h55min, na Av. 7 de Setembro n° 1957, na cidade de Erechim, no interior do box n° 17 do ´Bonvivant Auto Bar´, o acusado constrangeu uma menor, mediante violência presumida em razão da idade (11 anos), a praticar e a permitir que com ela fosse praticado ato libidinoso diverso da conjunção carnal”.
A peça inicial aludiu também a dois outros ilícitos que teriam sido cometidos em sequência, na mesma ocasião. Mas esses supostos delitos não foram reconhecidos.
A denúncia
Conforme o Ministério Público, “o denunciado passava nas proximidades do Seminário de Fátima, dirigindo seu automóvel, quando avistou duas meninas. Aproximou-se, acertou o preço do programa com C. , rumando, após, para referido estabelecimento comercial, local destinado a encontros amorosos”. A segunda das meninas tinha, à época, dez anos de idade.
No auto-bar – segundo a sentença – “Jairo alcançou a quantia de R$ 20,00 para C., determinando-lhe que tirasse a roupa e deitasse na cama; após, o denunciado tirou suas roupas, deitando-se ao lado, quando passou as mãos nos seios da menina, ordenando, ainda, que esta pegasse seu pênis, o que foi feito.”
Os autos revelam também que “consumado o atentado, Jairo preparava-se para manter relacionamento sexual, quando foi surpreendido e preso em flagrante por policiais militares”, chamados por empregados do bar. O advogado foi liberado algumas semanas mais tarde em função de habeas corpus.
A defesa
Citado e interrogado, o réu negou as acusações, afirmando que foi abordado pelas duas meninas para que lhes desse carona e pagasse lanches.
O advogado afirmou também que “as vítimas relataram que tinham 13 e 16 anos”. Alegou que fora até o “drive in” porque “achou que era um local com grande variedade de lanches, e que ao chegarem no quarto o interfone tocou e, ao atender, foi avisado que a polícia estava chegando, tendo após sido encaminhado para a.delegacia”.
A sentença
Em 28 de julho de 2007, a juíza Paula de Mattos Paradeda proferiu sentença condenando o advogado à pena de oito anos, um mês e 15 dias de reclusão.
O regime prisional fixado foi “o inicial fechado, devendo ser observado o direito do réu em cumprir a pena em prisão especial, nos termos da Lei nº 10.258/01”. Também foi assegurado que Jairo recorresse em liberdade.
Os recursos
Em 12 de março de 2008, por unanimidade, a 8ª Câmara Criminal do TJRS negou provimento ao apelo ministerial – que queria o aumento da pena – e deu parcial provimento ao recurso defensivo, para absolver Jairo de Marchi das imputações atinentes aos delitos de atentado violento ao pudor contra a vítima C. (1º fato) e de tentativa de estupro contra a suposta segunda vítima K. (3º fato), “por inexistência de provas suficientes para a condenação”.
Foram mantidas as demais disposições sentenciais. Ficou vencido o relator que provia a apelação em maior extensão, impondo ao réu o cumprimento da pena em regime semi-aberto.
Reconhecido o ilícito contra uma das duas meninas, o advogado recebeu da 8ª Câmara Criminal a pena de dois anos e dois meses de reclusão, com regime inicial fechado. Com base no voto vencido que concedera o regime inicial semi-aberto, o réu interpôs embargos infringentes. Estes foram improvidos no julgamento ocorrido no dia 26 de setembro de 2008. (Proc. nº 70024439929).
No Superior Tribunal de Justiça
Seguiu-se recurso especial julgado no dia 29 de abril deste ano e cujo acórdão foi publicado no dia 17 deste mês. O recurso não foi conhecido, por ser intempestivo.
Mas, “tendo em vista a declaração incidenter tantum, pelo STF, da inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90, permitindo a progressão de regime aos crimes hediondos – bem como o fato do delito ter sido cometido em data anterior à vigência da Lei 11.464⁄07” – o STJ estabeleceu o modo semi-aberto para o resgate da reprimenda.
O relator, ministro Jorge Mussi, da 5ª Turma, observa que o benefício ocorrerá “desde que haja o preenchimento dos requisitos legais previstos no Código Penal pelo réu”. (REsp nº1121794).
Acórdão do STJ RECURSO ESPECIAL Nº 1.121.794 – RS (2009⁄0087985-7)
RELATOR:MINISTRO JORGE MUSSI
RECORRENTE:JAIRO DE MARCHI
RECORRIDO :MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PRAZO DE 15 DIAS. INTEMPESTIVIDADE.
1. É intempestivo o recurso especial interposto fora do prazo de 15 (quinze) dias, razão pela qual não se conhece da irresignação.
OCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ESTUPRO TENTADO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. DELITO COMETIDO ANTES DA LEI 11.464⁄2007. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMI-ABERTO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
1. A despeito de o habeas corpus ser ação constitucional que se presta a repelir constrangimento ilegal de ameaça à liberdade de locomoção (art. 5º, LXVIII, da CF), não é menos certo que o procedimento em tela destina-se à fixação de regime prisional para cumprimento da reprimenda, o qual também influencia na liberdade do indivíduo.
2. Tendo em vista a declaração incidenter tantum, pelo Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90 (HC nº 82.959⁄SP), permitindo a progressão de regime aos crimes hediondos, bem como o fato do delito ter sido cometido em data anterior à vigência da Lei 11.464⁄07, pode ser estabelecido o modo semi-aberto para o resgate da reprimenda, desde que haja o preenchimento dos requisitos legais previstos no Código Penal pelo réu.
3. Recurso especial não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para determinar que seja fixado o regime semi-aberto para cumprimento da pena.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso e conceder “Habeas Corpus” de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 29 de abril de 2010(Data do Julgamento)
MINISTRO JORGE MUSSI
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por JAIRO DE MARCHI, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pela Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que negou provimento ao apelo ministerial e deu parcial provimento à apelação defensiva, para absolver o réu das imputações atinentes aos delitos de atentado violento ao pudor contra a vítima C. (1º fato) e de tentativa de estupro contra a ofendida K. (3º fato) com fundamento no artigo 386, VI do CPP, mantendo a condenação por tentativa de estupro contra C. (2º fato), fixando a pena em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, restando assim ementado:
“APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ESTUPRO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TESTEMUNHA. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. BIS IN IDEM. DOSIMETRIA DA PENA. INAPLICABILIDADE DO AUMENTO PREVISTO NO ART. 9º DA LEI 8.072⁄90.
“1. Nos delitos contra os costumes, o fato de uma das testemunhas ser criança não impede o reconhecimento do valor de seus depoimentos, quando seus informes se mostram consistentes e harmoniosos, sem contradições com o restante da prova. A palavra da vítima, no entanto, não merece credibilidade, pois, no atinente à ameaça mediante arma e do coito vagínico com a outra criança que se encontrava no local, não se mostrou corroborada pelo depoimento dos policiais que realizaram o flagrante nem pela prova pericial.
“2. Conforme a narrativa da testemunha, o réu e a vítima realizaram carícias e masturbação o que evidencia a tentativa de estupro, pois a conjunção carnal não se realizou por circunstância alheia à vontade do autor.
“3. Havendo fundada prova de que uma das crianças presentes no quarto de drive-in não foi molestada pelo réu, não há falar em tentativa de estupro em relação a esta.
“4. Inviável considerar como atentado violento ao pudor, os fatos descritos que evidenciam o iter criminis da tentativa de estupro reconhecida, por consistir em repugnante bis in idem.
“5. Descabida a aplicação da causa especial de aumento de pena previsto no art. 9º da Lei nº. 8.072⁄90, por se tratar de atentado violento ao pudor, por violência presumida, em que não houve violência real e tampouco, lesões corporais ou morte da vítima. Interpretação sistemática com a regra do art. 1º, VI, do mesmo dispositivo legal.
“6. Dada a natureza hedionda do crime em questão – estupro -, deve ser mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, ex vi do artigo 2º § 1º, do CP, com nova redação dada pela Lei nº 11.464⁄2007.
Por unanimidade, negaram provimento ao apelo ministerial e deram parcial provimento ao apelo defensivo, para absolver Jairo de Marchi das imputações atinentes aos delitos de atentado violento ao pudor contra a vítima C. (1º fato) e de tentativa de estupro contra a vítima K. (3ª fato), com fundamento no artigo 386, VI do CPP, mantidas as demais disposições sentenciais. Vencido o Relator que provia em maior extensão, impondo ao réu o cumprimento da pena em regime semi-aberto” (fls. 669).
Consta dos autos que o recorrido foi denunciado, por fatos ocorridos em 9 de outubro de 2003, consistentes nos crimes previstos no art. 214 c⁄c art. 224, alínea a (1º fato), art. 213 c⁄c 224, alínea a e 14, inciso II (2º fato), e 213 c⁄c 224, alínea a e 14, inciso II (3º fato), todos do Estatuto Repressivo, na forma do art. 71 do aludido Codex.
O réu foi condenado pelo Juízo de Primeiro Grau às penas de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses para cada um dos delitos, acrescida de 1⁄4 (um quarto) em razão da continuidade delitiva, totalizando 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial fechado (sentença de fls. 562 a 582).
O Tribunal a quo absolveu o recorrente dos crimes previstos no art. 214 c⁄c 224, “a” do CP (1º fato – atentado violento ao pudor contra C.) e 213 c⁄c 224, “a” e 14, II, do CP (3º fato – tentativa de estupro contra K.) e manteve a condenação pela violação ao art. 213 c⁄c 22 nea a, c⁄c art.14, inciso II (2º fato – tentativa de estupro contra C. ), restando a reprimenda estabelecida em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 669 a 678), ficando vencido o relator que autorizou regime semi-aberto para cumprimento da pena.
Inconformado, o réu opôs embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido quanto à fixação de regime prisional mais brando (fls. 683 a 385).
O Tribunal a quo, por sua vez, rejeitou os embargos, pelos seguintes fundamentos:
“EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO NA FORMA TENTADA. CRIME HEDIONDO. LEI Nº 8.072⁄90 COM ALTERAÇÕES DA LEI 11. 464⁄07. ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, ESTABELECE O REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA.
O estupro é crime hediondo devendo a pena imposta ser cumprida em regime inicial fechado, não incidindo o art. 33, do CP.
Embargos Infringentes desacolhidos” (fls. 697).
Desta decisão, houve embargos de declaração, os quais não foram acolhidos, consoante a ementa transcrita a seguir:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 619 DO CPP.
A decisão dos embargos infringentes baseia-se integralmente no voto majoritário da apelação o qual, por sua vez, exauriu a matéria referente ao regime da pena privativa de liberdade nos crimes hediondos. Nada há que se acrescentar, assim, quanto à retroatividade da decisão do STF (Habeas Corpus onde foi declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072⁄90) ou irretroatividade da Lei nº 11.464⁄07.
De outra parte, inexiste ofensa aos dispositivos legais mencionados pelo embargante.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS” (Fls. 709).
No Especial, a defesa busca demonstrar que o aresto objurgado, ao fixar o regime inicial fechado, violou os artigos 1º e 2º, parágrafo único, do Código Penal, que reproduzem os princípios constitucionais da reserva legal, da irretroatividade da norma mais gravosa e da retroatividade da norma mais benéfica. Alega que, por força da retroatividade da norma benéfica decorrente da decisão do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a inconstitucionalidade da norma que estabelecia o regime integralmente fechado, tem direito à fixação do modo de resgate da reprimenda nos termos do art. 33 do Código Penal.
Requer efeito suspensivo e provimento do recurso para que seja fixado o regime semi-aberto para cumprimento da reprimenda (fls. 715 a 722).
Contra-arrazoado o inconformismo, o Ministério Público alega, preliminarmente, ausência de prequestionamento da matéria objeto da irresignação e no mérito, sustenta que a construção jurisprudencial feita com o julgamento do Pretório Excelso no Habeas Corpus nº 82.959 não acarreta direito ao regime semi-aberto (fls. 735 a 743).
Admissibilidade positiva na origem (fls. 755 a 758), sobreveio parecer da Subprocuradoria-Geral da República opinando pelo não conhecimento da recurso por intempestividade e pela concessão de habeas corpus de ofício (fls. 764 a 767).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.121.794 – RS (2009⁄0087985-7)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (RELATOR):
Primeiramente, passa-se à análise da tempestividade recursal. No caso dos autos, conforme certidão de fls. 713, verifica-se que o acórdão proferido em sede de embargos de declaração foi publicado em 21 de janeiro de 2009 (quarta-feira). Iniciado o prazo recursal de 15 (quinze) dias no primeiro dia útil subseqüente, 22-01-2009 (quinta-feira), mostra-se intempestiva a irresignação interposta no dia 06-02-2009 (sexta-feira), eis que fora do prazo legal.
Contudo, observa-se a ocorrência de constrangimento ilegal, relativo à fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena do crime de estupro, sanável de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, pela concessão de ordem de habeas corpus.
Primeiramente, ressalta-se a possibilidade da análise da matéria pela via do remédio heróico, já que, não obstante a ação constitucional prestar-se a repelir constrangimento ilegal de ameaça à liberdade de locomoção (art. 5º, LXVIII, da CF), não é menos certo que o procedimento em tela destina-se à fixação de regime prisional para cumprimento da reprimenda, o qual também influencia na sua liberdade.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 82.959⁄SP, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90, permitindo a progressão de regime aos referidos delitos, em decisão assim ementada:
“PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – RAZÃO DE SER.
A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social.
PENA – CRIMES HEDIONDOS – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – ÓBICE – ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072⁄90 – INCONSTITUCIONALIDADE – EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado.
Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072⁄90″.
Por sua vez, a Lei nº 11.464⁄2007 alterou o art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, estabelecendo que:
“A pena por crime previsto neste artigo será cumprida em inicialmente em regime fechado”.
Assim, como o fato delituoso foi cometido antes da vigência da Lei nº 11.464⁄07, o recorrente tem o direito de iniciar o cumprimento da pena em modo diverso do fechado, desde que preenchidos os demais requisitos legais, consoante bem asseverado pela douta Subprocuradoria-Geral: “embora a Lei nº 11.464⁄07, ao modificar o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072⁄90, tenha determinado que as penas previstas em face da prática de crimes hediondos sejam cumpridas em regime inicialmente fechado, é cediço que tal norma é inaplicável aos fatos praticados anteriormente à sua vigência, uma vez que se consubstancia mais severa, não possuindo, destarte, efeitos retroativos” (fls. 765).
In casu, considerando-se que a sanção foi fixada em dois anos e dois meses de reclusão, deve ser estabelecido ao réu o modo inicial semi-aberto para resgate da reprimenda, nos termos da fundamentação do eminente Desembargador-Relator do acórdão objurgado, o qual entendeu que a fixação de aludido regime “se justifica por ser expressiva a culpabilidade do réu, que é advogado e já atuou junto aos Juizados da Infância, não autorizando regime diverso (art. 33, § 2º, c, c⁄c § 3º e art. 59, todos do CP)” (fls. 675).
Nesse vértice:
“PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E TENTATIVA DE ESTUPRO. AUTORIA E MATERIALIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072⁄90 DECLARADA PELO STF. DOSIMETRIA DA PENA. ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA OCORRIDA EM VIRTUDE DO RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E NÃO DA APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 223 DO CP.
“[…]
“III – O c. Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82.959⁄SP, concluiu que o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072⁄90, é inconstitucional.
“IV – Assim, o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado, praticado antes da entrada em vigor da Lei 11.464⁄07, pode obter o direito à progressão de regime prisional ou, ainda, iniciar o cumprimento da pena em regime diverso do fechado, desde que preenchidos os demais requisitos legais.
“V – In casu, a elevação da reprimenda se deu em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis e não da aplicação da majorante prevista no art. 223 do Código Penal.
Writ parcialmente concedido, a fim de fixar o regime inicialmente fechado para cumprimento da pena relativa aos delitos de estupro e tentativa de estupro” (HC 112.760⁄RJ, rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, p. no DJe de 16-2-2009, grifou-se).
No mesmo sentido:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. 1. CRIME HEDIONDO. AUSÊNCIA DE LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE. IRRELEVÂNCIA. 2. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME. PRECEDENTES. 3. PENA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMI-ABERTO. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 33 DO CP. 4. ORDEM CONCEDIDA.
“[…]
“3. Aplicada a pena no mínimo legal, e compatível o quantum da reprimenda com a imposição do regime semi-aberto, nos termos do artigo 33 do CP, não há óbice à aplicação do regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena, cometido o crime antes da Lei 11.464⁄07.
“4. Ordem concedida em parte para afastar o óbice à progressão de regime por parte do paciente, fixando, outrossim, como regime inicial de cumprimento da pena o regime semi-aberto” (HC 81.312⁄SP, rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, p. no DJe de 16-6-2008, grifou-se).
Ante o exposto, não se conhece do recurso especial, concedendo-se, de ofício, ordem de habeas corpus a fim de fixar o regime semi-aberto para cumprimento da pena.
É voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2009⁄0087985-7REsp 1121794 ⁄ RS
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 20300062523 70027492776 70028772218
PAUTA: 20⁄04⁄2010JULGADO: 29⁄04⁄2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MAURÍCIO AZEVEDO GONÇALVES
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇÃO
ASSUNTO: DIREITO PENAL – Crimes contra os Costumes – Estupro
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
“A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso e concedeu “Habeas Corpus” de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”
Os Srs. Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 29 de abril de 2010
LAURO ROCHA REIS
Secretário
4 de dezembro
4 de dezembro
4 de dezembro
4 de dezembro
