O valor dos descontos e das bonificações concedidas aos clientes integra a base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária. A conclusão é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao rejeitar recurso de uma fabricante de material elétrico que negociou com uma empresa atacadista e não recolheu o tributo.
Para a Turma, a base de cálculo do ICMS deve ser o preço final da mercadoria cobrado do consumidor, incluindo não apenas os custos de aquisição pela distribuidora, mas também sua margem de lucro, o que engloba o desconto conseguido junto à fábrica.
A base de cálculo do ICMS é o valor presumido da operação transacionada ao longo da cadeia tributária. O que se discutiu no STJ foi a exigência de o fabricante recolher o ICMS via substituição nos casos de remessa de mercadoria dadas em bonificação à empresa atacadista, quando a legislação estadual prevê que ocorre fato gerador do ICMS na saída de mercadoria a qualquer título, inclusive bonificações.
As bonificações funcionam como instrumento de incentivo às vendas, similar à concessão de descontos sobre o preço de um produto. A fabricante, em vez de abater um determinado valor, bonifica o cliente com um número maior de produtos, que não são cobrados. O regime de substituição, por sua vez, é uma técnica de arrecadação em que o substituído (contribuinte) recolhe não apenas o tributo por ele devido, mas antecipa o montante relativo à operação subseqüente.
A 2ª Turma observou que, neste caso, há duas operações de circulação distintas. A primeira, na saída da mercadoria para a empresa atacadista, fase em que é concedido o desconto. A outra quando ocorre a venda da mercadoria ao consumidor final, fase em que não é possível presumir o desconto. Em um regime de circulação de mercadorias sem um regime de substituição tributária, as normas relativas à não-inclusão do desconto e bonificações na base de cálculo do ICMS, segundo o artigo 13 da Lei Complementar 87/96, se aplicaria apenas à primeira operação.
Mas, segundo o relator, ministro Herman Benjamim, nos casos de substituição tributária, o preço cobrado pela fábrica do atacadista é de menor relevância. “Toda a sistemática de substituição leva em conta uma presunção com relação ao preço final cobrado pela distribuidora de seu cliente, sendo essa a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 8º da LC 87/1996”.
Herman Benjamin registrou a divergência com a 1ª Turma do próprio STJ, que tem posicionamento diferente. Para o relator de um dos processos nessa Turma, ministro Luiz Fux, o sistema tributário tem pilares assentados na Constituição e o ICMS se descaracteriza caso sejam integrados em sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, valores referentes a bonificação e descontos.
Segundo Luiz Fux, apesar do propósito do Fisco de facilitar a arrecadação, o regime de substituição tributária não pode alterar a estrutura do ICMS, especialmente no que se refere à composição da base de cálculo. O ministro salientou que seria uma contradição ostentar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrarem o preço os descontos e bonificações.
O ministro Herman Benjamim, por sua vez, afirmou que, com ou sem bonificação ou desconto, sempre existe cobrança. “As fábricas não fazem doação de seus produtos”, ressaltou. A bonificação nada mais seria do que um desconto no preço cobrado. O fato de a fábrica entregar, por exemplo, 90 produtos pelo preço normal e mais 10 como bonificação significaria, ao fim, um desconto de aproximadamente 10% no preço final. “Imaginar que essa operação é gratuita e não se submete ao ICMS não é razoável”, sintetizou.
Resp 1027.786
Revista Consultor Jurídico
20 de dezembro
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