Tempo de cassar – Marco Aurélio nega relativização de prazo decadencial

por Aline Pinheiro

O Tribunal Superior Eleitoral reconheceu que o mandato para chefia do Poder Executivo é tanto do governador como do seu vice. Portanto, um pedido de cassação tem de ser ajuizado contra os dois e ambos têm o direito de se defenderem. Por isso, na sessão desta segunda-feira (5/5), o tribunal adiou o julgamento sobre a cassação do governador de Santa Catarina, Luiz Henrique, até que o seu vice, Leonel Pavan, se defenda.

O ministro Marco Aurélio, presidente do TSE, ficou vencido no julgamento. Ele defendeu a extinção do processo por considerar que o prazo decadencial para a citação do vice-governador já havia passado. Como, sem o vice, o processo não podia prosseguir, votou pela extinção completa.

Marco Aurélio lembrou que a Constituição Federal, em seu artigo 14, parágrafo 10, afirma que o mandato eletivo pode ser impugnado no prazo de 15 dias a partir da diplomação. Ele ressaltou que, ainda que legislação infraconstitucional — como o Código de Processo Civil — permita que o juiz dê prazo para que o autor sane deficiência da inicial, a possibilidade não vale mais do que a Constituição. “A segurança jurídica conduziu o legislador constituinte a fixar, para o ajuizamento de ação de impugnação a mandato eletivo, prazo decadencial dos mais exíguos — 15 dias:”

Para o ministro, portanto, a citação do vice — necessária para que o processo tenha continuidade — não ressuscita o prazo decadencial já esgotado. “A existência do litisconsórcio passivo necessário era conducente à observância do prazo de 15 dias relativamente à ação, que deveria ser única, em face do instituto, e, portanto, visando a atingir ambos os mandatos.”

O ministro considerou que permitir a citação do vice agora é ignorar o prazo decadencial previsto na Constituição. Marco Aurélio ficou vencido. Prevaleceu a divergência aberta pelo ministro Carlos Britto. Ele considerou que o “o vice é eleito com o titular e, como acessório, segue a sorte do principal, sobe com ele, desce com ele”.

Leia o voto

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA Nº 703 – CLASSE 21ª – FLORIANÓPOLIS – SANTA CATARINA

EMBARGANTE: LUIZ HENRIQUE DA SILVEIRA.

ADVOGADOS: JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN E OUTROS.

EMBARGADA: COLIGAÇÃO SALVE SANTA CATARINA.

ADVOGADOS: LARISSA WALDOW DE SOUZA BAYLÃO E OUTROS.

R E L A T Ó R I O

Os embargos declaratórios interpostos veiculam pleito de modificação do acórdão embargado, em que ficou decidido:

PROCESSO – RELAÇÃO SUBJETIVA – LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO – CHAPA – GOVERNADOR E VICE-GOVERNADOR – ELEIÇÃO – DIPLOMAS – VÍCIO ABRANGENTE – DEVIDO PROCESSO LEGAL

A existência de litisconsórcio necessário – quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes – conduz à citação dos que possam ser alcançados pelo pronunciamento judicial. Ocorrência, na impugnação a expedição de diploma, se o vício alegado abrange a situação do titular e do vice.

Então, a parte dispositiva do pronunciamento do Tribunal ganhou o seguinte alcance: “Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria de votos, em chamar o processo à ordem para determinar a citação do Vice-Governador, declarando insubsistentes os atos praticados, sem prejuízo do aproveitamento no que cabível, nos termos das notas taquigráficas.”

É apontada a existência de omissões e de obscuridade. Procura-se ver definido a quem cabe providenciar a citação do Vice-Governador. Alude-se ao disposto no parágrafo único do artigo 47 do Código de Processo Civil, a revelar que:

O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

Ter-se-ia a necessidade de fixação do prazo para tanto.

Sob o ângulo da segunda omissão, busca-se decisão do Tribunal no tocante à decadência, considerada a propositura da ação contra o Vice-Governador. Transcreve-se o que decidido mediante o Processo nº 14.979, quando ficou assentado:

AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO AO MANDATO – LITISCONSÓRCIO – NATUREZA – PRAZO DE DECADÊNCIA.

Nas eleições em geral, o voto atribuído ao candidato beneficia, automaticamente, o vice que com ele compõe a chapa. Evocado na ação de impugnação ao mandato – § 10 do artigo 14 da Constituição Federal – vício capaz de contaminar os votos atribuídos à chapa, impõe-se a observância do litisconsórcio necessário unitário, devendo a ação, dirigida contra ambos os mandatos, estar ajuizada no prazo decadência de quinze dias.

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO UNITÁRIO – CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES – ATUAÇÃO DE ORGÃO INVESTIDO DO OFÍCIO JUDICANTE – DECADÊNCIA – O que previsto no parágrafo único do artigo 47 do Código de Processo Civil – determinação no sentido de o autor vir a promover a citação de todos os litisconsortes necessários – pressupõe não esteja consumada a decadência. Deixando o autor para ajuizar a ação no último dia do prazo fixado, o fazendo de modo incompleto, descabe a providência, no que jungida à utilidade.

O preceito não tem o condão de ressuscitar prazo decadencial já consumado.

Transcreve-se o voto condutor do julgamento e mencionam-se outros precedentes, a saber: Acórdão nº 15.658, relator ministro Maurício Corrêa, e Acórdão nº 2.095, relator ministro Eduardo Alckmin. Eis as ementas desses julgados:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. LITISCONSÓRCIO. DECADÊNCIA. HIPÓTESE. Se os vícios arrolados como fundamentos de fato da ação de impugnação de mandato eletivo contaminam os votos atribuídos à chapa, deverá a ação, dirigida contra ambos os mandatos, estar ajuizada no prazo decadencial de quinze dias.

Precedentes.

Recurso especial não conhecido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO – LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO UNITÁRIO.

Na ação de impugnação de mandato eletivo, a citação do litisconsórcio necessário há que ser feita no prazo decadencial de quinze dias a contar da diplomação (art. 14, § 10, da Constituição Federal).

Agravo a que se nega provimento.

Diz-se que, a esta altura, incidiu a decadência, no que o denominado recurso contra a diplomação, verdadeira ação de impugnação, veio a ser protocolado em 5 de fevereiro de 2007, sem que a coligação autora a dirigisse contra o Vice-Governador. Em passo seguinte, tem-se veiculado o tema alusivo à extensão da nulidade, consignando-se, a partir dos debates verificados no Plenário, com a participação do advogado do embargante, Doutor João Linhares, a obscuridade. Busca-se ver declarada a insubsistência do processo, dos elementos coligidos, a partir da citação, reabrindo-se a dilação para impugnar-se o pedido inicial. É apontado o conflito entre o consignado sobre a valia da defesa do embargante e os votos proferidos.

Eis como lançado o pleito final:

a) determinar a extinção do processo, tendo em vista ter-se operado a decadência do direito de a recorrente requerer a citação do litisconsorte passivo necessário; ou

b) esclarecer que cabe à recorrente promover a citação do Vice-Governador, no prazo que assinar, e

c) esclarecer que em decorrência da insubsistência de todos os atos posteriores à citação do ora embargante, seu prazo de contra-razões será reaberto – folhas 1.401 a 1.413.

Segue-se a juntada do acórdão relativo ao Agravo Regimental no Processo nº 14.979, do qual fui relator.

Intimada, a embargada apresentou a impugnação de folha 1.434 a 1.437. Nela veio a ser argüida a mudança de jurisprudência, no que se tinha como desnecessária a citação do Vice-Governador para responder ao pedido inicial. No caso, segundo as razões expendidas, a decadência evocada contraria a segurança jurídica, tendo-se os embargos declaratórios como a veicular matéria nova. O pleito de oportunidade para oferecimento de nova defesa viria de encontro ao princípio da instrumentalidade das formas. Somente após a apresentação da defesa pelo Vice-Governador seria dado examinar possível prejuízo para o embargante. Assim, a impugnação ao pedido inicial apresentada por este surgiria, de início, válida, ressaltando-se que três votos já haviam sido prolatados no sentido da cassação. No mais, diz-se que se têm enfoques alusivos a procedimento a ser apreciado na oportunidade própria.

O processo veio-me para exame em 22 de abril de 2008, sendo que neles lancei visto em 30 subseqüente, designando, como data de julgamento dos declaratórios, a de hoje, 5 de maio de 2008, isso objetivando a ciência dos envolvidos.

V O T O

Os pressupostos de recorribilidade estão atendidos. O acórdão embargado foi publicado no Diário de 24 de março de 2008 – certidão de folha 1.399 -, ocorrendo a protocolação do recurso em 27 imediato e, portanto, dentro do prazo peremptório de três dias.

A peça apresentada está subscrita por procuradores devidamente constituídos (folha 1.296).

Conheço dos declaratórios, salientando que esta conclusão é viabilizada pela simples circunstância de alegar-se vício que os respalde, sendo que a procedência, ou não, deságua no provimento ou desprovimento do recurso.

No caso, defronta-se o Tribunal com a formulação de pedidos sucessivos, notando-se que o direcionado ao exame da decadência, não apreciada quando da prolação do acórdão embargado, mostra-se prejudicial e, portanto, prefere na ordem de exame.

O processo eleitoral é orgânico e dinâmico. As fases estão previstas em normas de natureza imperativa, não cabendo concluir pela retroação, exceto quando autorizada.

O Plenário assentou que, em se tratando de vício a contaminar os diplomas do titular e do vice, a ação respectiva deve estar necessariamente dirigida contra ambos. Veio a dar ênfase ao devido processo legal, à garantia constitucional no sentido de que ninguém pode ser despojado de certo direito, ter alcançada situação jurídica aperfeiçoada, sem o devido processo legal, e a mola mestra deste último é o contraditório, a participação na relação processual, apresentando, querendo, defesa.

Em síntese, a premissa do Colegiado foi única e, a esta altura, mostra-se inafastável: o denominado recurso contra a diplomação, ante a abrangência do vício alegado, verdadeira ação de impugnação, teria de estar formalizado não só contra o Governador – e isso ocorreu no início de 2007, observado o prazo de três dias – como também contra o Vice. Mostrou-se defeituosa, na visão do Colegiado, a inicial, no que apenas direcionada contra o titular do Governo, o Chefe do Poder Executivo. Ora, se o prazo para a impugnação ao diploma, no que conhecido o resultado das urnas e verificada a escolha do candidato com entrega do documento hábil à assunção do cargo, é decadencial, afastada a possibilidade de dilatação, forçoso é concluir que defeito da inicial de tal envergadura deságua iniludivelmente na decadência. A esta altura, admitir-se a valia da citação, admitir-se a seqüência deste processo, é elastecer o prazo de três dias a ponto de alcançar período superior à unidade de tempo “ano”, algo inconcebível, ante a dinâmica ínsita ao processo eleitoral.

Nem se diga que houve mudança de jurisprudência. Ainda que esta estivesse configurada não teria o condão de colocar em plano secundário a disciplina relativa ao prazo para impugnação dos diplomas.

A emenda da inicial, e esse seria o resultado da conclusão a que se chegou, somente é possível, considerada a validade, se ainda presente a possibilidade do novo direcionamento da ação, o que, a toda evidência, não é possível. Neste sentido decidiu o Tribunal ao julgar as questões alusivas ao Processo nº 14.979 – no qual figurei como relator e que envolveu, como agravante, Enéas Ferreira Carneiro -, ao Recurso Especial Eleitoral nº 15.658 e ao Agravo de Instrumento nº 2.095, relatados, respectivamente, pelos ministros Mauricio Corrêa e Eduardo Alckmin, tendo, como recorrentes, Ricardo Wagner de Carvalho Lago e o Diretório Municipal do Partido Progressista Brasileiro e outro. Esses julgados datam de 2 de maio de 1995, 15 de junho de 2000 e 24 de fevereiro de 2000.

Valho-me do que tive a oportunidade de consignar ao prolatar o voto prevalecente no Agravo Regimental no Processo nº 14.979 e que foi desprovido sem discrepância de voz, participando do julgamento o Presidente do Tribunal, ministro Carlos Velloso, e os ministros Francisco Rezek, Jesus Costa Lima, Costa Leite, Torquato Jardim e Diniz de Andrada, sendo o atual Procurador-Geral-Eleitoral, Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, o Vice-Procurador-Geral-Eleitoral presente à sessão:

A Segurança jurídica conduziu o legislador constituinte a fixar, para o ajuizamento de ação de impugnação a mandato eletivo, prazo decadencial dos mais exíguos – quinze dias:

“Art. 14…

§ 10 – O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.”

O ditame constitucional, no que encerra, iniludivelmente, prazo de decadência, não sofre o temperamento sustentado pelo Agravante. È certo que o parágrafo único do artigo 47 do Código de Processo Civil consigna que o juiz, notando a deficiência da petição inicial, instará o autor a promover a citação de todos os litisconsortes necessários dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo. Da mesma forma, o artigo 284 de nossa legislação instrumental cuida de regra semelhante, consoante a qual, verificando o juiz que a peça inicial não preenche os requisitos exigidos nos artigos 282 e 283 do mencionado diploma, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende ou a complete no prazo de dez dias. Todavia, descabe conferir aos citados permissivos interpretação distanciada da teleológica e da sistemática, no que revela a ordem jurídico-constitucional como um grande todo. As providências previstas pressupõem a observância do predicado “oportunidade”. De acordo com o artigo 263 do mesmo Código, “considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara”. A norma presume o atendimento das exigências legais, dentre as quais a ligada ao litisconsórcio e, mais do que isso, a atenção ao prazo prescricional, ou decadencial, assinado em lei. Tanto é assim que, segundo o próprio preceito, relativamente à prescrição – no que fulmina a ação e não alcança, em si, o direito substancial – a interrupção somente ocorre com a citação do réu nos prazos estabelecidos no artigo 219, retroagindo o fenômeno à data da propositura da ação.

Mostra-se incongruente o que articulado nas razões deste regimental: após o reconhecimento da existência do litisconsórcio necessário, e, como tanto, também unitário, bem como da circunstância de a inicial, apresentada no prazo de quinze dias, haver propugnado apenas a impugnação ao mandato do Presidente da República, diz-se, a esta altura, que, sem prejuízo do respectivo prazo, a medida poderia ter sido complementada em data posterior, sem as peias concernentes à decadência. Não é demais repetir lição referente à teoria do conhecimento, no que ligada às ciências em geral:

“Qualquer juízo, tese ou proposição utilizados no raciocínio desenvolvido, deve respeitar não somente os princípios lógicos da identidade, não-contradição e do terceiro excluído, como também os princípios racionais da razão suficiente, da causalidade e do determinismo. O respeito dessas leis e princípios é a condição indispensável para a precisão, clareza, coerência e demonstrabilidade da proposição” (Jacob Bazarian. O Problema da verdade: Teoria do Conhecimento. Alfa/Omega. São Paulo. 2ª ed.1985. Página 119).

O alcance do § 10 do artigo 14 da Constituição Federal não é o alegado pelo Agravante. O mesmo se diga no tocante aos evocados dispositivos de nosso Código de Processo Civil, no que interpretados à luz do mandamento maior que, inegavelmente, decorre do texto constitucional. Este, ao instituir o prazo exíguo de quinze dias, contados da diplomação, para a propositura da impugnação ao mandato eletivo, impõe, realmente, que a ação se faça ajuizada – tratando-se de chapa única como ocorre face ao que estipulado no artigo 77, §1º, também da Carta da República – contra ambos os mandatos, ou seja, do Presidente e do Vice-Presidente da República. É incontroverso que tal procedimento não aconteceu. Na verdade, tivemos neste processo duas ações de impugnação propostas em datas distintas: a direcionada ao mandato do Presidente da República, oportunamente apresentada, e a que objetivou fulminar o diploma do Vice-Presidente, quando já extravasado o prazo constitucional. A existência do litisconsórcio passivo necessário era conducente à observância do prazo de quinze dias relativamente à ação, que deveria ser única, em face do instituto, e, portanto, visando a atingir ambos os mandatos. Da mesma maneira, porque ultrapassado o citado prazo, não competia a este Relator adotar a providência preconizada – de forma específica, posto que a regra esta restrita ao litisconsórcio necessário – no parágrafo único do artigo 47 do Código de Processo Civil. A ordem constitucional consubstanciou-se em obstáculo a tanto. Se o fizesse, estaria, na verdade, olvidando a decadência que já incidira, e viabilizando, com isto, a confortável situação, para o Agravante, de ver afastado o prazo peremptório do § 10 do artigo 14 da Carta Política. Dentre as interpretações possíveis, devem ser afastadas aquelas que levem à incoerência, ao extravagante, à conclusão discrepante, a mais não poder, da ordem constitucional.

As premissas supra levam-me a reiterar o que deixei registrado na decisão de folhas 100 a 102:

“1. A presente ação constitucional de impugnação ao mandato do Dr. Fernando Henrique Cardoso, formalmente eleito e diplomado Presidente da República, foi ajuizada nesta Corte no dia 2 de janeiro do corrente ano, apontando-se que a diplomação ocorreu em 17 de dezembro de 1994 (sábado) e que o Setor de Protocolo desta Corte não funcionou nos dias 31 de dezembro de 1994 e 1º de janeiro seguinte, fato que restou confirmado pelo Setor competente mediante a informação de folha 96.

A inicial ficou restrita à impugnação ao mandato do Presidente da República. Confira-se com o intróito de folha 2 e, também, com o pedido final de folha 23. A distribuição do feito deu-se em 31 de janeiro de 1995, ou seja, ao término das férias coletivas, vindo-me os autos conclusos em 7 de fevereiro último (folha 25). Não obstante, somente em 2 de fevereiro o Requerente aditou a petição inicial, e então passou-se a ter a impugnação aos mandatos que resultaram da vitória das candidaturas Fernando Henrique Cardoso e Marco Antônio de Oliveira Maciel, respectivamente à Presidência e Vice-Presidência da República – folhas 35 e 36.

2. Preceitua o § 1º do artigo 77 da Constituição Federal que ‘a eleição do Presidente da República importará a do Vice-Presidente com ele registrado’. A simbiose das candidaturas salta aos olhos, revelando que, no campo do abuso do poder econômico perpetrado durante a campanha eleitoral, o vício irradia-se, a ponto de atingir ambos os registros, ambos os diplomas, alfim, ambos os mandatos.

A situação ditada mediante norma constitucional sugere a pertinência do litisconsórcio necessário unitário porque reclama sentença única, a versar sobre os mandatos. Possível vício de campanha, a contaminar os votos atribuídos ao candidato à Presidência da República, alcança, também, a situação jurídica do Vice-Presidente. A ação constitucional de impugnação de mandato haveria de ser proposta, dentro do prazo decadencial de quinze dias, contra os dois eleitos, por exsurgirem, na dicção de Moacyr Amaral Santos, como ‘parte única’. Nem se diga, como se fez no aditamento, que o ataque ao mandato do Vice-Presidente da República estaria implícito na primeira peça apresentada. A petição inicial há de afigurar-se com contornos subjetivos e objetivos bem claros. Descabe pretender deixá-los, validamente, ao sabor da capacidade intuitiva do órgão investido do ofício judicante. O próprio Autor teve presente este enfoque, tanto assim que procedeu ao aditamento da inicial, muito embora quando já decorrido o prazo assinado no texto constitucional – de quinze dias – § 10 do artigo 14. Também não vinga o que articulado sobre a jurisprudência desta Corte. O precedente citado diz respeito à fase de registro, quando, então, defronta-se a Justiça Eleitoral com o processo de natureza administrativa, em que pode e deve atuar independentemente da provocação de terceiros. Na impugnação a mandato, cuida-se de propositura de ação constituicional, a exigir, ante a necessidade de tratamento uniforme, a observância do litisconsórcio necessário e unitário, isto se evocado defeito que macula votos automaticamente conferidos a dois candidatos – na hipótese vertente – à Presidência e Vice-Presidência da República. O precedente a ser aplicado é outro, ou seja, o do caso que envolveu o Governo do Estado do Paraná, mais precisamente os mandatos do Governador Roberto Requião e do Vice com ele eleito. Ao julgar declaratórios, o Tribunal Superior Eleitoral acabou por fulminar o processo, porque não atendido o litisconsórcio necessário. (EDRE nº 11.640/93, relatado pelo Ministro Flaquer Scartezzini).

Em síntese, quando proposta esta ação como realmente deveria sê-lo, já estava consumado o prazo decadencial de quinze dias.

3. Diante do quadro supra, forçoso é concluir, em face ao litisconsórcio necessário unitário, que esta ação de impugnação aos mandatos, visando à prolação de uma sentença constitutiva negativa, foi ajuizada após o prazo decadencial de quinze dias contados da diplomação – § 10 do artigo 14 da Constituição Federal, razão pela qual pronuncio a decadência e declaro extinto o processo.

4. Enviem-se ofícios ao Autor, aos Réus e aos respectivos Representantes processuais.

Brasília, 6 de abril de 1995.

Ministro Marco Aurélio, Relator.”

Senhor Presidente, reconhecendo a angústia do Representante processual do Autor e, mais uma vez, ressaltando que, enquanto ciência, em Direito, o meio justifica o fim, mas não este àquele, nego provimento a este regimental.

Nesse mesmo sentido é o parecer da lavra do outrora Presidente deste Tribunal, em duas oportunidades, ministro Sepúlveda Pertence, valendo notar que, embora os precedentes digam respeito à ação constitucional do mandato eletivo, o mesmo raciocínio há de ser guardado quanto à de impugnação ao diploma, ante à identidade de regras legais e institutos em jogo.

Provejo os embargos declaratórios para, presente o predicado “utilidade”, presente a segurança jurídica tão própria ao processo eleitoral, a um Estado Democrático de Direito, assentar preclusa, sob o ângulo da decadência, a possibilidade de a Coligação autora vir a emendar a inicial no que, como já proclamado, a ação deveria estar dirigida, dentro dos três dias da diplomação, contra o Governador e o Vice-Governador.

Para a hipótese de ser suplantada esta matéria, consigno que a citação do Vice-Governador, após a emenda da inicial, deverá ser promovida pela autora e que se terá a definição dos atos aproveitáveis após a regular formação da relação processual, sendo que a defesa do Governador mostra-se válida.

Revista Consultor Jurídico