Terceira Seção dirá se é possível crime continuado entre estupro e atentado ao pudor

Um dos julgamentos mais esperados pelos advogados criminalistas, este ano, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), é o do Recurso Especial 1.103.194, de São Paulo, no qual se definirá a possibilidade da figura do crime continuado entre estupro e atentado violento ao pudor após a edição da Lei n. 12.015, de agosto de 2009. A lei reuniu os dois crimes em um mesmo artigo do Código Penal e abriu uma grande controvérsia que tem levado juízes e tribunais de todo o país a tomar diferentes decisões sobre casos juridicamente idênticos.

A interpretação final dos efeitos da nova lei na aplicação das penas caberá ao STJ, cuja principal missão é justamente uniformizar a jurisprudência sobre legislação federal. O recurso, entregue à relatoria da ministra Maria Thereza de Assis Moura, será julgado pela Terceira Seção do STJ, que reúne as duas turmas julgadoras especializadas em direito penal. Ainda não há data prevista para o julgamento.

Por envolver questão jurídica presente em grande número de outros recursos apresentados contra decisões dos tribunais de Justiça dos estados, a matéria vem sendo tratada no regime dos recursos repetitivos, previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil. Por ordem da ministra relatora, todos os recursos sobre a mesma questão foram suspensos nos tribunais estaduais e aguardam o pronunciamento do STJ.

A decisão da Terceira Seção servirá também para pacificar o entendimento sobre o assunto dentro do próprio STJ, cujas turmas já adotaram posições divergentes. O centro da polêmica é saber se, após a mudança no Código Penal, em 2009, a violência cometida com diferentes modalidades de ato sexual caracteriza concurso material ou admite continuidade delitiva. Da discussão técnica, o que vai resultar, na prática, é a possibilidade de penas maiores ou menores para os criminosos sexuais.

Benefício retroativo

A Lei n. 12.015/09 fundiu o artigo 213 (que tratava de estupro) e o 214 (que tratava de atentado violento ao pudor) em um novo artigo 213, adotando para os crimes sexuais a denominação geral de estupro: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: pena – reclusão, de 6 a 10 anos.” A expressão “atentado violento ao pudor” era usada, na versão anterior, em referência aos atos sexuais diversos da conjunção carnal (cópula vaginal).

Concurso material é a situação em que o réu, agindo mais de uma vez, comete dois ou mais crimes, idênticos ou não. Nesse caso, as penas são aplicadas cumulativamente. No entanto, se forem crimes da mesma espécie e ficar caracterizado – por fatores como tempo, lugar, modo de execução e outros – que os crimes subsequentes são continuação do primeiro, o réu poderá ser beneficiado pela figura da continuidade delitiva.

A hipótese de crime continuado significa que o réu que forçou a vítima à conjunção carnal e a outro ato libidinoso (por exemplo, sexo oral ou anal) poderia ter o benefício de ser condenado à pena de um só dos crimes, aumentada de um sexto a dois terços em razão da continuidade, porque o segundo ato seria entendido como continuação do primeiro.

Em abril, em decisão unânime, a Sexta Turma do STJ concedeu habeas corpus para reconhecer o crime continuado e reduzir a pena de um homem que havia sido condenado por atentado violento ao pudor e tentativa de estupro, ainda sob a legislação anterior. “Após as inovações trazidas pela Lei n. 12.015/09, os artigos 213 e 214 do Código Penal hoje estão condensados no mesmo dispositivo legal, constituindo crimes da mesma espécie, o que viabiliza a aplicação da regra do artigo 71 da Lei Penal [crime continuado]”, afirmou o ministro Og Fernandes, relator do HC 114.054.

A eventual adoção da tese do crime continuado pela Terceira Seção do STJ, por ser uma interpretação mais favorável ao réu, poderá beneficiar grande número de pessoas já condenadas com base na legislação antiga. Também foi assim no HC 129.398, julgado em maio pela Sexta Turma. O relator, desembargador convocado Celso Limongi, considerou que as condutas de estupro e atentado violento ao pudor foram unificadas, permitindo a continuidade delitiva e favorecendo retroativamente o réu com redução de pena.

Execução distinta

Na Quinta Turma, o entendimento tem sido outro. Ao julgar o HC 78.667, em junho, a ministra Laurita Vaz declarou que, “tendo as condutas um modo de execução distinto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso, mesmo depois de o legislador tê-las inserido num só artigo de lei”.

No mesmo mês, a Quinta Turma acompanhou, por maioria, o voto do ministro Felix Fischer no HC 104.724 e afastou a possibilidade de crime continuado. “Conforme a nova redação do tipo, o agente poderá praticar a conjunção carnal ou outros atos libidinosos. Assim, se praticar, por mais de uma vez, cópula vaginal, poderá, eventualmente, configurar-se a continuidade delitiva. Contudo, se praticada uma penetração vaginal e outra anal, neste caso jamais será possível a caracterização da continuidade, assim como já sucedia com o regramento anterior. É que a execução de uma forma nunca será similar à de outra”, afirmou o ministro Fischer.

“A realização de diversos atos de penetração distintos da conjunção carnal implica o reconhecimento de diversas condutas delitivas, não havendo que se falar na existência de crime único, haja vista que cada ato – seja conjunção carnal ou outra forma de penetração – esgota, de per se, a forma mais reprovável da incriminação”, disse o relator na ocasião.

Segundo ele, a tese de que penetração vaginal e outra forma de sexo forçado possam ser consideradas um único crime, com a pena aumentada apenas em razão do número de condutas, “enfraquece, e muito, a proteção que deve ser dispensada ao bem jurídico tutelado: a liberdade sexual. Trata-se de crime hediondo que, em sua esmagadora maioria, deixa marca indelével em suas vítimas, merecendo a devida atenção e repressão por parte do Estado”.