TJMS: 2ª Turma Cível não reconhece inconstitucionalidade em tributo

Em sessão realizada nesta semana pela 2ª Turma Cível, por unanimidade e com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (PGJ), os desembargadores afastaram as preliminares aduzidas pela Prefeitura de Campo Grande; e no mérito, contra o parecer da PGJ, deram parcial provimento ao recurso do Kumon Instituto de Educação S/C Ltda.

O instituto havia ingressado com mandado de segurança em face de ato do Secretário Municipal de Planejamento e Finanças da Prefeitura de Campo Grande, em que postulou o reconhecimento da inconstitucionalidade dos itens das listas de serviços anexas à Lei Complementar 116/03 e à Lei Municipal 59/03, que preveem a franquia como um serviço tributável pelo ISS, com ofensa aos artigos 156, II, e 154, I, da Constituição Federal, e requereu a decorrente inexigibilidade do ISSQN, incidente sobre a atividade de franquia e atividades-meio desenvolvidas pela impetrante, no período de vigência das citadas leis.

Em 1º grau foi decretada a extinção do processo sem julgamento do mérito, pois o mandado estaria em litispendência com a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica nº 01.03.102036-5. O Kumon recorreu alegando que as ações em questão fundam-se em causas e em pedidos distintos: pois na ação declaratória requereu o reconhecimento de que a franquia não se enquadra como serviço.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela rejeição das prejudiciais suscitadas pelo recorrido e, no mérito, pelo provimento do recurso de apelação, para se reconhecer a inconstitucionalidade das referidas leis.

Para o relator do processo, Des. Hildebrando Coelho Neto, não existe a litispendência alegada pelo Município de Campo Grande entre os processos mencionados. Quanto à alegação de prejudicial de inadequação da via eleita, o magistrado ressaltou que a ação inicial tem natureza preventiva e, sem dúvida, a Lei municipal há de gerar efeitos concretos para a impetrante, pois prevê recolhimento do ISS para a franquia. “Como se trata de ato que produz consequências práticas imediatas à contribuinte, é cabível a impetração de mandado de segurança, ainda mais quando se tratar de ação de cunho preventivo”.

O relator entendeu que a pretensão da impetrante, no mandado de segurança, não se resume a discutir diretamente a inconstitucionalidade das leis mencionadas, mas, sim, evitar seus efeitos concretos, na iminência de serem produzidos por força da vigência da norma tributária, o que justifica a utilização do mandado de segurança.

Quanto ao mérito, como foi afastada a litispendência, a 2ª Turma Cível julgou a lide, declarando que não existe inconstitucionalidade nas mencionadas leis regradoras do ISSQN, visto que a Constituição Federal atribui aos Municípios a competência para instituir tributos sobre serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar.

Desta forma foi dado provimento em parte ao recurso para reformar a sentença terminativa e, contra o parecer, julgados improcedentes os pedidos iniciais do instituto de educação.

Apelação Cível – Ordinário – nº 2007.026059-7